實際承包人挂靠施工單位合法嗎?【裁判要旨】1、轉包關系中的轉承包人（即和承包人建立合同關系的實際施工主體）和挂靠關系中的挂靠人均可為實際施工人，但兩者産生的法律效果并不完全相同，故隻有區分不同類型的實際施工人，才能準确适用法律，确定當事人的權利義務住房和城鄉建設部《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條規定：“本辦法所稱轉包，是指承包單位承包工程後，不履行合同約定的責任和義務，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解後以分包的名義分别轉給其他單位或個人施工的行為”可見，在轉包關系中，對發包人而言，轉包人以承包合同的相對方出現，其自身承接工程後，将全部工程轉給其他主體施工，但并未脫離這一合同鍊條關系，仍是建設工程連環合同的一部分在實際施工過程中，轉包人作為中轉環節，對工程具有較強的管理、支配地位發包人通過轉包人進行施工指示、進度款支付等工作，作為實際施工人的轉承包人則通過轉包人開展報送工程量、工程進展等工作轉承包人除能依據合同關系向轉包人主張權利外，還能根據相關司法解釋突破合同相對性規定，直接向發包人主張相應權利住房和城鄉建設部上述管理辦法第九條又規定：“本辦法所稱挂靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為前款所稱承攬工程，包括參與投标、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動”一般而言，在施工挂靠關系中，出借資質的一方即被挂靠人并不實際參與工程的施工，由借用資質的一方即挂靠人和發包人直接進行接觸，全程參與投标、訂立合同、進行施工實踐中，挂靠又可分為發包人明知和不明知兩種情形前一種挂靠情形，盡管建設工程施工合同名義上還是被挂靠人，但實質上挂靠人已和發包人之間建立事實上的合同關系根據合同相對性原則，被挂靠人對挂靠人的施工行為無法産生實質性影響，施工過程中的具體工作也往往由挂靠人越過被挂靠人，和發包人直接進行聯系而在後一種挂靠情形下，法律、司法解釋并未賦予挂靠人可突破合同相對性原則根據案件的具體情況，挂靠人一般無權直接向發包人主張權利，這與轉包關系中的轉承包人權利不同2、本案系建設工程施工合同糾紛，根據《中華人民共和國合同法》第二百六十九條“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同”之規定，在建設工程施工合同這一有名合同中，發包人向承包人支付工程價款的前提是雙方之間存在建設工程施工合同關系，承包人按照合同約定對案涉工程進行施工後，其勞動成果物化為案涉工程，承包人據此可以依照建設工程施工合同向其勞動成果的享有者即發包人主張工程款債權同理，無論承包人将其承包的工程進行合法分包、非法分包、轉包，雖然其行為的效力各異，但其行為的完成均是通過訂立合同的方式進行作為承包人合法分包、非法分包、轉包等行為的相對方，實際施工人在滿足其實際施工的條件下，隻能夠向其合同相對人主張相應施工對價《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第二十四條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍内對實際施工人承擔責任”據此，通過轉包、違法分包等形式參與案涉工程并實際施工的主體，其隻能向轉包人、違法分包人主張工程款發包人和轉包關系或違法分包關系下的實際施工人之間并不存在合同關系，實際施工人無權基于合同關系要求發包人向其支付工程款；如果發包人存在欠付承包人工程款的情況，進而導緻承包人不能夠支付實際施工人的包括農民工工資在内的工程款的，上述司法解釋有條件地突破了合同相對性，規定了發包人應在欠付建設工程價款範圍内對實際施工人承擔責任中華人民共和國最高人民法院民 事 判 決 書（2021）最高法民終394号，我來為大家講解一下關于實際承包人挂靠施工單位合法嗎?跟着小編一起來看一看吧!

實際承包人挂靠施工單位合法嗎

【裁判要旨】1、轉包關系中的轉承包人（即和承包人建立合同關系的實際施工主體）和挂靠關系中的挂靠人均可為實際施工人，但兩者産生的法律效果并不完全相同，故隻有區分不同類型的實際施工人，才能準确适用法律，确定當事人的權利義務。住房和城鄉建設部《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條規定：“本辦法所稱轉包，是指承包單位承包工程後，不履行合同約定的責任和義務，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解後以分包的名義分别轉給其他單位或個人施工的行為。”可見，在轉包關系中，對發包人而言，轉包人以承包合同的相對方出現，其自身承接工程後，将全部工程轉給其他主體施工，但并未脫離這一合同鍊條關系，仍是建設工程連環合同的一部分。在實際施工過程中，轉包人作為中轉環節，對工程具有較強的管理、支配地位。發包人通過轉包人進行施工指示、進度款支付等工作，作為實際施工人的轉承包人則通過轉包人開展報送工程量、工程進展等工作。轉承包人除能依據合同關系向轉包人主張權利外，還能根據相關司法解釋突破合同相對性規定，直接向發包人主張相應權利。住房和城鄉建設部上述管理辦法第九條又規定：“本辦法所稱挂靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投标、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。”一般而言，在施工挂靠關系中，出借資質的一方即被挂靠人并不實際參與工程的施工，由借用資質的一方即挂靠人和發包人直接進行接觸，全程參與投标、訂立合同、進行施工。實踐中，挂靠又可分為發包人明知和不明知兩種情形。前一種挂靠情形，盡管建設工程施工合同名義上還是被挂靠人，但實質上挂靠人已和發包人之間建立事實上的合同關系。根據合同相對性原則，被挂靠人對挂靠人的施工行為無法産生實質性影響，施工過程中的具體工作也往往由挂靠人越過被挂靠人，和發包人直接進行聯系。而在後一種挂靠情形下，法律、司法解釋并未賦予挂靠人可突破合同相對性原則。根據案件的具體情況，挂靠人一般無權直接向發包人主張權利，這與轉包關系中的轉承包人權利不同。2、本案系建設工程施工合同糾紛，根據《中華人民共和國合同法》第二百六十九條“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同”之規定，在建設工程施工合同這一有名合同中，發包人向承包人支付工程價款的前提是雙方之間存在建設工程施工合同關系，承包人按照合同約定對案涉工程進行施工後，其勞動成果物化為案涉工程，承包人據此可以依照建設工程施工合同向其勞動成果的享有者即發包人主張工程款債權。同理，無論承包人将其承包的工程進行合法分包、非法分包、轉包，雖然其行為的效力各異，但其行為的完成均是通過訂立合同的方式進行。作為承包人合法分包、非法分包、轉包等行為的相對方，實際施工人在滿足其實際施工的條件下，隻能夠向其合同相對人主張相應施工對價。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第二十四條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍内對實際施工人承擔責任。”據此，通過轉包、違法分包等形式參與案涉工程并實際施工的主體，其隻能向轉包人、違法分包人主張工程款。發包人和轉包關系或違法分包關系下的實際施工人之間并不存在合同關系，實際施工人無權基于合同關系要求發包人向其支付工程款；如果發包人存在欠付承包人工程款的情況，進而導緻承包人不能夠支付實際施工人的包括農民工工資在内的工程款的，上述司法解釋有條件地突破了合同相對性，規定了發包人應在欠付建設工程價款範圍内對實際施工人承擔責任。中華人民共和國最高人民法院民 事 判 決 書（2021）最高法民終394号

上訴人（一審原告）：羅尚雄，男，1968年7月5日出生，漢族，住湖北省武漢市江漢區。委托訴訟代理人：趙勝，貴州如松律師事務所律師。委托訴訟代理人：陳勝，貴州如松律師事務所律師。上訴人（一審被告）：貴州鋼建工程有限公司，住所地貴州省遵義市紅花崗區石龍路12号。法定代表人：唐雁，總經理。委托訴訟代理人：趙謙，貴州遵興律師事務所律師。委托訴訟代理人：邰超，貴州遵興律師事務所律師。上訴人（一審被告）：遵義市新區開發投資有限責任公司，住所地貴州省遵義市新蒲新區鎮。法定代表人：劉孝春，董事長。委托訴訟代理人：李佳，北京盈科（貴陽）律師事務所律師。委托訴訟代理人：何丹，北京盈科（貴陽）律師事務所律師。上訴人羅尚雄與上訴人貴州鋼建工程有限公司（以下簡稱鋼建公司）及上訴人遵義市新區開發投資有限責任公司（以下簡稱遵義開投公司）建設工程施工合同糾紛一案，均不服貴州省高級人民法院(2019)黔民初1号民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月23日立案後，依法組成合議庭，于2021年4月8日公開開庭審理了本案。上訴人羅尚雄及其委托訴訟代理人趙勝、陳勝，上訴人鋼建公司委托訴訟代理人趙謙、邰超，上訴人遵義開投公司委托訴訟代理人李佳、何丹到庭參加訴訟。本案現已審理終結。羅尚雄上訴請求：1.撤銷一審判決第一項，依法改判鋼建公司向羅尚雄支付工程款94804273.55元（即在一審判決支持工程款金額的基礎上增加41361837.11元）及利息（以94804273.55元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款利率，從2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以94804273.55元為基數，按照全國銀行間同業拆借中心貸款市場報價利率，從2019年8月20日支付至實際付清之日止）；2.撤銷一審判決第三項，依法改判遵義開投公司在94804273.55元工程款及利息範圍内對羅尚雄承擔支付責任；3.撤銷一審判決第二項，依法改判鋼建公司向羅尚雄支付經濟損失3032300元（即在一審判決第二項支持經濟損失金額的基礎上增加2574400元）；4.撤銷一審判決第四項，依法改判鋼建公司和遵義開投公司承擔本案全部訴訟費用（包括但不限于案件受理費、保全費、鑒定費用等）。事實和理由：一、一審判決認定石方爆破費用包含在合同單價内，系認定事實不清、适用法律錯誤。（一）本案《建設工程施工合同》未對合同單價包含的内容進行明确約定，但其第八條約定投标文件是合同組成部分，根據2018年《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第十條規定，應參照投标文件相關約定确定合同單價包含内容。（二）中标人投标文件中的“綜合單價分析表”明确約定石方35元的單價隻包含“挖石渣”和“裝運3km”，而“挖石渣”和“石方爆破”屬于完全不同的施工項目和内容。此外，中标人投标文件的《總說明》是根據《貴州省市政工程計價定額（2004）》（以下簡稱04定額）進行清單報價，04定額中石方爆破是完全獨立的計價項目，35元單價包含的“挖石渣”以及裝車、運輸則屬于另外獨立的計價項目。如果35元單價包含石方爆破，投标文件中的“綜合單價分析表”必定列明單獨計價項目。（三）根據04定額，僅石方爆破的市場單價就高達33元，合同約定的35元單價不可能包括石方爆破。（四）遵義開投公司在招投标時沒有提供地勘資料、設計施工圖及編制工程量清單等，自身存在過錯，導緻承包人在投标報價時無法準确判斷案涉工程是否需要采用石方爆破的特殊施工内容，無法在投标時進行報價，石方爆破是後續施工中由于地質原因導緻的，增加的費用應由過錯方遵義開投公司承擔。（五）案涉工程存在臨近高速公路及居民聚集區等因素，無法進行常規爆破，羅尚雄報請遵義開投公司許可、組織專家論證後，遵義開投公司一直拖延并拒絕對另行計價的方式進行明确。（六）根據鑒定意見，案涉工程僅僅石方爆破的費用高達四千餘萬元，系羅尚雄自行墊資完成，占案涉工程造價三分之一，一審判決認定爆破費用不另行計價，違背建設工程行業基本市場規律且對實際施工人羅尚雄明顯不公平。二、鑒定意見載明“機械進出場費”金額為60932.36元，雖然一審判決認定“破碎機械進出場費”應計入工程款，但在計算過程中未加入，應予以糾正。三、對于停工期間的經濟損失，一審判決僅支持13台機械在10天内的機械租賃費用損失，屬于認定事實錯誤。（一）停工是鋼建公司、遵義開投公司造成，二者一直拒絕明确合同外超運距、爆破等費用的計價方式，沒有支付任何費用，案涉工程存在嚴重欠付工程款情況，導緻羅尚雄墊資進行施工。鋼建公司、遵義開投公司卻于2018年6月單方面撕毀協議，解除羅尚雄項目負責人職務并要求其強行撤場。（二）羅尚雄已經提交公證書及其他證據，證明停工時間長達三個多月、現場租用的機械和車輛達60餘台。鋼建公司辯稱，鋼建公司不應支付羅尚雄工程款，雙方之間是借用資質的關系，羅尚雄應該向與之形成事實施工合同關系的遵義開投公司索要工程款；羅尚雄經濟損失沒有證據證明，應承擔舉證不能的責任；羅尚雄虛标本案标的，故意提高審級，鑒定的受益人也是羅尚雄，本質上是羅尚雄不認可和遵義開投公司的固定單價結算，因此鋼建公司替羅尚雄承擔訴訟費、鑒定費和保全費沒有依據。遵義開投公司辯稱，一、一審認定案涉工程石方爆破屬于合同約定的固定單價包括的施工内容正确。“綜合單價分析表”約定的35元石方單價内容，招标文件無描述，鋼建公司提交的《投标文件》工程概況中描述的施工内容包括石方爆破。《招标文件》“編制依據”表明投标人經過現場勘察及實地調查，且羅尚雄發送的《律師函》表明羅尚雄在招投标之前已經在現場進行土石方開挖，其對案涉現場土石比高的情況應該知道，也應該知道需要爆破。此外，《投标文件》“爆破方案确定”中分析了案涉工程适合采用深孔爆破方式施工，而羅尚雄又主張石方爆破是後續施工出現特殊情況，不符合實際。鋼建公司申報進度款所附的《分部分項工程和單價措施項目清單綜合單價分析表》列明了所申報的工程款内容包括：土石方的爆破、挖方、裝車、運輸，但其申報的工程款金額仍然按照合同約定固定單價申報，可以證明合同單價就是完成整個案涉工程的平場工作。羅尚雄在2年的施工過程中從未主張過需要單獨支付的爆破、機械破碎、棄土費用等，表明該費用并非需要另行計價。此外，合同固定單價是經過招投标競價後确定的市場價，并非不合理，羅尚雄以鋼建公司名義将工程轉包給付子遠施工的價格更低，包括了爆破、挖方、裝車和3km以内的運輸和棄土。且付子遠、劉常先完成了全部工程量，兩人的工程總價款僅僅是6000餘萬元，不存在不公平。遵義開投公司未對另行計價進行确認，是因為合同已經明确約定固定單價和施工内容。二、一審判決支持停工期間經濟損失錯誤，羅尚雄未能提供證據證明存在停工、停工原因及損失。羅尚雄在施工過程中存在更多過錯。鋼建公司上訴請求：1.撤銷一審判決第一項和第二項，依法改判駁回羅尚雄對鋼建公司的訴訟請求（即改判鋼建公司不向羅尚雄支付工程款53442436.44元及利息和經濟損失457900元）；2.改判本案一二審案件受理費、鑒定費由羅尚雄、遵義開投公司承擔。事實和理由：一、一審判決認定鋼建公司承擔合同責任和認定羅尚雄系借用資質的實際施工人結論相互矛盾。（一）羅尚雄作為實際施工人隻能向遵義開投公司主張工程款，鋼建公司不承擔合同責任，遵義開投公司和羅尚雄建立事實上的建設工程施工合同關系。羅尚雄提供的第二組證據能證明羅尚雄借用資質參加招投标，遵義開投公司對此明知并放任、追求；根據《項目内容承包合同》相關約定并結合合同簽訂時間可以确定羅尚雄早已經和遵義開投公司談好案涉項目并由其實施，然後才找到鋼建公司借用資質，遵義開投公司同時啟動報批立項和招投标程序。開始施工後，遵義開投公司直接和羅尚雄對接，鋼建公司僅僅是挂名、過賬。因此，鋼建公司作為出借資質的僅是名義上的承包人。在該工程的結算上，應當由實際施工人羅尚雄直接向發包人主張工程價款，出借資質的施工企業承擔出借資質的法律責任。（二）本案不能适用2004年《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（以下簡稱04年《建設工程司法解釋》）第二十六條規定，第二十六條隻适用于轉包和違法分包情況。二、一審判決認定羅尚雄是案涉項目實際施工人違背客觀事實。（一）遵義仲裁委作出的（2017）遵仲裁字第108号裁決書可以證明，羅尚雄沒有自籌資金組織施工，而是将案涉工程全面轉包給了案外人付子遠，并收取了付子遠500萬元的履約保證金，此後開展的所有施工内容均是由付子遠組織資金、組織人員實施，羅尚雄沒有任何投入僅是挂名而已，第一階段的實際施工人應當為付子遠。付子遠所屬班組退場後，羅尚雄再次将案涉項目轉包給案外人劉常先，轉包方式一如之前。（二）案涉項目開工後，遵義開投公司陸續撥付工程款40052200元，鋼建公司遵守《項目内部承包合同》的約定在扣除稅費後将其中的39255000元撥付給了羅尚雄，而羅尚雄僅僅支付給第一階段實際施工人付子遠1700萬元，自行截留22255000元，加上其收取付子遠的保證金500萬元，其在沒有投入的情況下侵占工程資金共計27255000元。一審法院将這種侵占、截留工程款的行為認定為所謂的“獨立支配權”錯誤。（三）劉常先出具的所謂《證明》，并沒有從實體上否定其作為第二階段實際施工人的權利，劉常先也沒有承諾不獨立主張工程款。羅尚雄僅支付給付子遠1700萬元，自行截留22255000元，并不意味着羅尚雄是實際施工人。羅尚雄以鋼建公司的名義向遵義仲裁委申請仲裁，造成鋼建公司因被強制執行2400萬元而陷入經營困境。三、一審法院不同意追加實際施工人付子遠、劉常先為第三人參加訴訟違反法律規定。羅尚雄所主張的工程款與付子遠、劉常先主張存在重疊，有法律上的利害關系，本案審理中理應追加付子遠、劉常先為必要訴訟參與人。四、一審判決鋼建公司向羅尚雄支付經濟損失457900元違背公平正義原則。鋼建公司不應當對羅尚雄負有付款義務。鋼建公司在合同履行中針對羅尚雄沒有違約行為，本案違約方系羅尚雄。一審判決關于酌定、參照的表述違反了舉證不能應承擔不利後果的訴訟原則。鋼建公司超額墊付了工程款項2100638.8元，不存在欠付情況。鋼建公司提交的證據目錄中的第8号—第14号證據能夠證明本案違約方系羅尚雄，如轉包、違規收取保證金、截留工程款等。鋼建公司提交的證據目錄中的第15号—第20号證據能夠證明一審判決認定的停工2個月的原因系羅尚雄的違約行為所導緻，因此遭受損失的系鋼建公司而非羅尚雄。五、一審判決從2018年9月1日起支付工程款利息沒有事實依據。本案實質上不屬于欠付工程款糾紛，而是對工程結算價款有争議産生的結算糾紛。一審判決以羅尚雄指定的第二階段的實際施工人劉常先班組退場的次日作為起算利息的時間缺乏事實依據。羅尚雄退場，羅尚雄及劉常先以鋼建公司名義上報《工程進度款申請表》後，遵義開投公司直至2018年12月才委托審計單位初步認定，羅尚雄對此不服才提起的訴訟。兩年後，本案鑒定才作出。在當事人沒有确定是否欠款、具體欠款金額、支付時間的情況下，原審判決以劉常先退場的次日起算工程款利息不當，以兩年後通過司法鑒定确定的工程價款作為欠款的計算依據更加不當。遵義開投公司辯稱，一、鋼建公司關于羅尚雄隻能向遵義開投公司主張工程款的主張不成立。本案中，遵義開投公司和鋼建公司就案涉工程成立建設工程施工合同關系，鋼建公司和羅尚雄因簽訂的《項目内部承包合同》成立合同關系，二者并非同一法律關系。案涉工程招投标過程中，羅尚雄并沒參與相關過程，也沒有在合同上簽字；鋼建公司和羅尚雄因簽訂的《項目内部承包合同》成立合同關系；且鋼建公司對整個工程進行總體控制，遵義開投公司支付的工程款直接支付給鋼建公司和鋼建公司指定的施工人，從未向羅尚雄支付過工程款；施工過程中，鋼建公司就工程問題和羅尚雄多次召開會議，函件溝通，包括對工程接管、委派項目經理、監管資金，2018年5月16日進一步明确和羅尚雄在工程款收支、共管賬戶、石料銷售等案涉項目的施工，遵義開投公司從未參與。遵義開投公司和羅尚雄之間沒有形成實際的法律關系，其隻能向鋼建公司主張權利。且04年《建設工程司法解釋》第二十六條不适用于挂靠施工。二、鋼建公司關于一審認定實際施工人錯誤、一審法院未追加真正實際施工人付子遠、劉常先參加訴訟違法以及一審判決認定案涉工程款利息起算時間點錯誤的意見，遵義開投公司予以同意。遵義開投公司上訴請求：1.依法撤銷一審判決第三項，依法改判遵義開投公司無需在53442436.44元及利息範圍内對羅尚雄承擔任何付款責任；2.本案全部訴訟費用由羅尚雄負擔。事實和理由：一、一審判決認定羅尚雄系實際施工人屬于事實認定錯誤，本案的實際施工人系付子遠和劉常先，羅尚雄并沒有實際進行施工，僅是中間轉包人。（一）2015年8月13日、2016年1月22日的《項目内部承包合同》雖然内容相同，但2015年8月13日《項目内部承包合同》系複印件，遵義開投公司不予認可，且羅尚雄自認其與鋼建公司的合同系2016年1月22日簽訂，該簽訂時間在鋼建公司中标之後，故二者之間非借用資質的關系，是違法轉包。（二）一審判決以羅尚雄能提供各類工程聯系單、會議紀要、聯系函件以及對外簽訂的各種合同等印證其進行實際施工，但所有聯系單均是遵義開投公司與鋼建公司之間進行而非羅尚雄，對外簽訂運輸合同的是劉常先，更加證實實際施工人系劉常先。工程分包給付子遠施工，付子遠和劉常先完成的是本案全部工程量土石方160餘萬m³。付子遠的工程款少是因為付子遠與羅尚雄之間的結算價格低于羅尚雄與鋼建公司之間約定的結算價格，不能因此否定其實際施工人身份。（三）本案工程款是由遵義開投公司撥付給鋼建公司或者付子遠，從未直接支付給羅尚雄，而鋼建公司将收到的款項支付給羅尚雄後，羅尚雄按照與付子遠、劉常先協議約定的計價方式支付給二實際施工人，賺取中間差價，其本人未進行施工。（四）遵義開投公司是按照與鋼建公司之間的合同約定撥付款項，與羅尚雄之間無任何約定。實際施工人應當是對工程投入人力物力，實際組織施工的主體，羅尚雄隻是中間轉包方，賺取差價，未進行施工，無權以實際施工人的身份主張工程款。二、一審認定合同約定的固定單價僅包括普通石方爆破費和3km以内的運費，除此之外還需另行支付3km以内的棄土費、機械破碎費和進出場費，另外對沒有依據的櫻花谷棄土的事實予以認定，屬于事實認定錯誤。（一）招投标文件的技術标約定了工程内容包括土石方爆破、挖、運、填，《建設工程施工合同》約定了合同采用固定單價計價結算，不應當對工程另行鑒定計價。《建設工程施工合同》第五條約定，合同采用固定單價結算；“25.2關于本工程計價”約定，明确了工程計價和結算約定。技術标中對工程概況描述：“該項目包括：填方地區現狀地表物的清除及處理，平基土石方爆破、挖、運、填至設計要求，地表排水等所有工作内容”，能夠确定合同約定的固定單價對應的工程内容是完成整個案涉工程的平場工作（即爆破、挖方、裝車、3km内的運輸和棄土）。（二）《鑒定報告》認定除了遵義開投公司與鋼建公司九期申報确認外運的土石方工程量外，其餘沒有經過遵義開投公司與鋼建公司确認的1537425m³土石方均系運往櫻花谷，并據此計算棄土費和超運距費，沒有依據。2018年6月17日的《情況說明》對九期中間計量的統計，并未提及櫻花谷，且如果羅尚雄确實有運往櫻花谷的棄土，應當會列明，但《情況說明》完全未提及運往櫻花谷棄土，如果羅尚雄确實在櫻花谷棄土，應當有相應的棄土票、運輸合同、支付憑證，但羅尚雄未提供；而2018年11月21日的《工程簽證單》《工程聯系單》是羅尚雄退場并與鋼建公司辦理完交接之後形成，且内容僅涉及櫻花谷棄土場距離項目的距離及費用标準，并未确認羅尚雄施工運往櫻花谷棄土的事實及數量，根據該三份資料根本無法得出櫻花谷棄土量的結論，《鑒定報告》得出的結論沒有事實依據。遵義開投公司在質證時對《工程簽證單》《工程聯系單》沒有異議，是對蓋章的簽證真實性沒有異議，但同時也說明了該簽證是羅尚雄退場鋼建公司接管項目後，羅尚雄與鋼建公司之間形成的函件，與遵義開投公司無關，其不能以此作為計算工程款的依據。（三）一審判決認定機械破碎石方及進出場費單獨計價，不符合雙方約定，也沒有依據。2018年7月26日的《工作聯系單》中遵義開投公司未認可對機械破碎另行計價，項目部的意見仍是按照合同約定35元/m³計算，若需變更需審計法務部确認。合同并未約定可以調價，并且約定即便施工場景變化需進行變更，也需監理和發包人批準，現遵義開投公司并未批準。《鑒定報告》認定機械破碎的工程量沒有依據，遵義開投公司與鋼建公司之間從未對機械破碎的量進行确認，羅尚雄也未提供任何材料證明該數量。三、遵義開投公司與鋼建公司至今未對案涉工程進行結算，不存在欠付工程款，遵義開投公司作為發包方不承擔支付責任。适用04年《建設工程司法解釋》第二十六條前提是工程結算完成，确定發包人有欠付工程款的情形且欠付金額确定。遵義開投公司一直按照合同約定支付鋼建公司工程進度款，現工程尚未進行結算，不存在欠付工程款及支付義務的情況。另外，工程實際投入和組織施工的是付子遠和劉常先，且遵義開投公司的款項均是撥付給鋼建公司和付子遠，與羅尚雄之間不存在合同關系，亦不對其承擔支付責任。羅尚雄針對鋼建公司上訴、遵義開投公司上訴辯稱，一、羅尚雄是實際施工人。在案涉工程招投标之前施工中就已經投入人力、機械設備等，完成了現場項目闆房、工地圍擋、水電等設施并繼續用于了案涉工程，并通過融資、民間借貸等，組織專家制定爆破方案，為案涉工程投入資金；遵義開投公司組織召開的會議紀要中明确羅尚雄是案涉工程負責人，且鋼建公司2018年5月16日會議紀要明确羅尚雄是案涉工程實際承包人，2016年12月7日會議紀要及簽到表證明羅尚雄對案涉工程享有組織和管理上支配權；羅尚雄和鋼建公司簽署協議，明确工程款支付到羅尚雄賬戶，且鋼建公司自認案涉工程工程款幾乎全部支付給羅尚雄并由其支配使用。二、遵義開投公司明知且認可羅尚雄借用資質，二者之間形成事實上建設工程施工合同關系，羅尚雄有權主張案涉工程款。其在庭審中自認，案涉工程在招投标之前，已經由羅尚雄組織施工，後因案涉工程需要重新立項和招投标，為了代替對羅尚雄前期工程投入的補償，遵義開投公司和羅尚雄協商一緻，案涉工程招投标後仍交由羅尚雄施工。所以，羅尚雄才在案涉工程招投标之前和鋼建公司簽訂《項目内部承包合同》。此外，04年《建設工程司法解釋》第二十六條未排除和限制實際施工人要求承包人承擔工程款支付等責任的權利，羅尚雄有權要求鋼建公司承擔工程款支付責任。三、關于案涉工程價款、利息起算點和經濟損失的答辯意見同上訴意見。鋼建公司辯稱，不認可遵義開投公司關于羅尚雄和鋼建公司之間系違法轉包的主張，一審認定準确；雖然羅尚雄借用資質，但其并不必然是實際施工人，二者之間并非一定能劃等号；付子遠、劉常先是實際施工人，應當參加本案訴訟。其他意見同上訴意見。羅尚雄起訴請求：1.判令由鋼建公司支付工程款及經濟損失172441133元，并自2018年7月17日起按中國人民銀行同期同類貸款利率支付利息直至本息全部付清為止；2.判令遵義開投公司在應付未付工程款範圍内承擔支付責任；3.本案訴訟費、保全費由鋼建公司、遵義開投公司承擔。一審審理過程中，當事人提交了相關證據。當事人舉證、質證以及一審法院相關認定情況如下：羅尚雄證據：1.《關于對遵義市新蒲新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程項目立項的批複》《中标通知書》《建設工程施工合同》。證明：遵義開投公司就案涉工程招标，鋼建公司以112785400元中标，對土方等單價進行了約定，并約定每月按實際完成工程量的75%支付工程款。羅尚雄是挂靠鋼建公司與遵義開投公司簽訂合同。鋼建公司質證：對該組證據無異議。遵義開投公司質證意見：對證據真實性及合法性無異議，對關聯性有異議，不能證實羅尚雄是實際施工人。一審法院認為，該組證據是當事人所簽訂的合同，是工程價款支付和結算的依據，與本案存在關聯性，且當事人對真實性均不持異議，予以采信。2.《項目内部承包合同》《補充協議》《會議紀要》《關于簽訂棄土費及超出原合同運距補充協議的函》。證明：羅尚雄以内部承包的方式實際施工，約定了羅尚雄的收益為初始成本支出及繳納的管理費和稅金。工程款到鋼建公司賬戶後，鋼建公司3日内辦理完工程款支付事宜，将當期工程款支付給羅尚雄指定賬戶。羅尚雄為實際施工人。鋼建公司質證：對該組證據“三性”無異議，但不能達到證明目的，羅尚雄不是案涉工程的實際施工人，實際施工人是劉常先與付子遠。遵義開投公司質證：《項目内部承包合同》不予質證，與我方無關。其餘證據“三性”不予認可。上述證據的形成均沒有我公司參與，我方不認可羅尚雄是實際施工人。一審法院認為，該組證據是當事人在施工中形成的資料，且有當事人簽章确認，予以采信。3.《關于遵義市新蒲新區三合收費站（蠶坡嶺）平場工程建設項目有關情況的報告》《爆破評審專家結論》《爆破方案》《聯系單》。證明：案涉工程緊鄰青蒙高速民房，2017年4月12日經遵義開投公司組織對爆破進行評審，評審意見為采用特殊爆破、淺孔爆破和機械。200米内的羅尚雄采用機械爆破的部分另行計算價格。鋼建公司質證：對該組證據“三性”無異議。遵義開投公司質證：對該組證據真實性、合法性不持異議。但是不能達到證明目的，在施工過程中确實發生了部分山體需要機械爆破，但合同單價是固定的，不能因此改變合同單價的計算方式。一審法院認為，該組證據系在施工過程中形成的資料，當事人對該組證據的真實性不持異議，予以采信。4.《關于對遵義市新蒲新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程建設情況報告》、鋼建公司收款及撥款明細、單位招投标報價彙總。證明：經協商羅尚雄退出項目，将工地交由鋼建公司施工，且羅尚雄已經将工程結算表交遵義開投公司。工地被堵時間為兩個月，給羅尚雄造成嚴重經濟損失，鋼建公司、遵義開投公司應支付工程款212491133元，已支付40050000元，未支付172441133元。鋼建公司質證：《關于對遵義市新蒲新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程建設情況報告》沒有遵義開投公司蓋章，隻有監理單位的蓋章不能證實該内容，實際堵工的原因是羅尚雄安排人員堵工。對于付款明細與我公司核實的不一緻。遵義開投公司質證：對該組證據“三性”不予認可。一審法院認為，《關于對遵義市新蒲新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程建設情況報告》有監理單位确認，可以反映施工期間的情況，該證據能與第八期、第九期工程進度款申請表數額相吻合，予以采信。鋼建公司收款及撥款明細等是羅尚雄單方制作，且鋼建公司對該證據不認可，不予采信。5.《工作聯系單》《情況說明》《工程進度款申請表》《補充協議》《函》。證明：當事人結算的工程量為163.8851萬立方米，合同内三公裡沒有棄土場，超出三公裡部分在合同約定中另行計價，按照貴州省相關規定結算。棄土費總的費用為316萬元。鋼建公司質證：對該組證據“三性”予以認可，但相關的材料必須得到業主單位、審計單位、監理單位确認方為有效。遵義開投公司質證：《工程聯系單》《補充協議》及函件認可真實性，《工程進度款申請表》我公司認可前八期，不認可第九期。《情況說明》不予認可。一審法院認為，《工作聯系單》《補充協議》《工程進度款申請表》前八期及函件，當事人對真實性無異議，予以采信。《工程進度款申請表》第九期有遵義開投公司蓋章确認，予以采信。6.《運輸合同》《情況說明》《公證書》。證明：該項目共用大型機械20台，破碎機械17台，運輸車輛48台，因工地堵工，項目停工2個月。依據《運輸合同》第8條的約定，羅尚雄遭受到的車輛賠償損失是230.4萬元。鋼建公司質證：《運輸合同》《情況說明》不予認可。《公證書》真實性予以認可，但達不到證明目的。遵義開投公司質證：《運輸合同》不予認可。《情況說明》真實性予以認可，确實存在部分機械爆破的情況，但我們在工程聯系單意見明确回複按合同單價繼續執行和核算。《公證書》真實性予以認可，但達不到證明目的。一審法院認為，《運輸合同》能夠證明施工現場車輛運土情況，予以采信。《情況說明》《公證書》有相關部門蓋章确認，且當事人對真實性認可，予以采信。7.《工資明細》《車輛租用及柴油費明細》。證明：2017年11月到2018年10月，員工工資、車輛租賃補貼費用共計11847291元，其中，運輸車輛工資1084291元，管理人員工資1716000元，挖掘機、推土機及柴油費9047000元。鋼建公司質證：該組證據沒有經鋼建公司确認，且劉常先作為實際施工人，又重複發放工資。表格内很多人名字都是虛假的，對“三性”不予認可。遵義開投公司質證：對“三性”不予認可，其他意見同意鋼建公司。一審法院認為，《工資明細》《車輛租用及柴油費明細》是單方制作，且沒有相應證據佐證，不予采信。鋼建公司為反駁羅尚雄證據：《工程質量保修書》《中标通知書》《建設工程施工合同》《項目内部承包合同》《安全生産協議》各方當事人均無異議，予以采信。1.《關于遵義市新蒲新區（蠶坡嶺）平場工程的函》《關于新蒲新區（蠶坡嶺）平場工程有關情況的彙報》《建設工程結算審計定案表》。證明：2018年10月22日，在羅尚雄退出案涉工程後，鋼建公司請求遵義開投公司進行中途結算。付子遠與劉常先報審工程量。羅尚雄質證：對于該組證據的真實性不發表意見。遵義開投公司質證：對該組證據的“三性”無異議。一審法院認為，《關于遵義市新蒲新區（蠶坡嶺）平場工程的函》《關于新蒲新區（蠶坡嶺）平場工程有關情況的彙報》陳述的情況，羅尚雄對真實性不認可，不予采信。《建設工程結算審計定案表》有當事人簽章确認，予以采信。2.《付款明細表》《委托書》，付款憑證和（2017）遵仲裁字第108号裁決書，（2017）黔03執458号執行裁定書、執行和解筆錄，付款運輸費用申請表。證明：1.羅尚雄前期委托付子遠施工期間，遵義開投公司撥付工程款40052261.75元，鋼建公司轉付羅尚雄39250881.55元，羅尚雄轉付付子遠17292385元。2.遵義開投公司已付工程款為58052261.75元，鋼建公司已付工程款為60152900.55元。3.羅尚雄收取付子遠保證金500萬元，鋼建公司代為支付240萬元材料款及農民工工資700萬元給付子遠。4.費用申請單意見對2018年10月23日前的産生的人工費、運輸費、機械租賃費進行了退場前的結算。羅尚雄質證：該組證據與我方提供的證據認定的數額不一緻。遵義開投公司質證：對該組證據“三性”不持異議。一審法院認為，在2020年6月18日的庭前會議中，經各方當事人核對，羅尚雄對撥付明細表的金額表示無異議，隻對項目噴繪廣告費15997元不認可，遵義開投公司也無異議，噴繪廣告費的證據無法證明與本案有關不予采信，該組其餘證據予以采信。3.(2018)黔0302民初1488号、（2018）黔0302民初7826号民事判決書，（2019）黔0302民初1252号案件民事起訴狀和傳票，《情況說明》《爆破工程專用合同》《催款函》《律師函》《會議紀要》《專題會議紀要》《公告》《中止項目内部承包合同的決定》《關于調整項目部負責人及項目部管理人的函》《中期進度申報表》《承諾書》《遵義市播府投資開發有限公司棄土場棄土合作協議》《新區建築安裝有限公司棄土場棄土合作協議》。證明：羅尚雄擅自收取他人保證金，并欠材料商材料款，并拖欠爆破公司工程款，導緻班主停工，羅尚雄對上述情況均不予理睬，遵義開投公司借支400萬元支付農民工資等情形。羅尚雄質證：民事判決書及起訴狀真實性沒有異議，但是達不到證明目的，《情況說明》及照片不予認可，也達不到證明目的，《爆破工程專用合同》《催款函》《律師函》“三性”沒有異議，《會議紀要》《專題會議紀要》《公告》《關于調整項目部負責人及項目管理人的函》《中期進度申報表》“三性”不予認可，《遵義市播府投資開發有限公司棄土場棄土合作協議》《新區建築安裝有限公司棄土場棄土合作協議》真實性認可，不認可證明目的。遵義開投公司質證：對于函件往來相關證據“三性”無異議。我公司沒有參與的民事訴訟、會議紀要等不予認可。一審法院認為，民事判決書是審判機關出具的生效文書，且與本案存在關聯性，予以采信。《情況說明》是遵義開投公司出具，且在後續的庭審中，羅尚雄對于400萬元的支付是認可的，予以采信。《爆破工程專用合同》《催款單》《律師函》《遵義市播府投資開發有限公司棄土場棄土合作協議》《新區建築安裝有限公司棄土場棄土合作協議》當事人對真實性沒有異議，予以采信。《會議紀要》《專題會議紀要》《公告》《關于調整項目部負責人及項目部管理人的函》《中期進度申報表》有相關部門簽章，予以采信。遵義開投公司反駁羅尚雄證據：《中标通知書》《會議紀要》《建設工程施工合同》和遵義開投公司的營業執照，各方當事人均無異議，予以采信。1.案涉工程建設項目進度報審表（一至九期）、記賬憑證、輔助明細表。證明：遵義開投公司與鋼建公司已對2018年9月之前完成的工程量進行了申報和核算，遵義開投公司已經按照合同的約定支付節點和比例進行了足額支付。羅尚雄質證：對上述證據除了案涉工程建設項目進度報審表第九期不予認可外，認可其他進度報審表。工程款支付隻認可40052200元。鋼建公司質證：對該組證據“三性”無異議。一審法院認為，該組證據羅尚雄、鋼建公司認可的證據予以采信。第九期的項目進度報審表，羅尚雄也作為證據提交，予以采信。在庭前會議中，羅尚雄對于已付工程款認可，予以采信。2.土石方勘測圖、調整項目部負責人及管理人員的函。證明：羅尚雄在2016年3月到2018年9月實際施工的土石方總量。羅尚雄在2018年6月停止工程施工。羅尚雄質證：對該組證據的真實性無異議，但達不到證明目的。鋼建公司對該組證據無異議。一審法院認為，當事人對于該組證據的真實性無異議，且與本案事實存在關聯性，予以采信。2020年6月29日，羅尚雄向一審法院提交以下證據：劉常先與李壽強及馮育會的《證明》《項目内部承包書》。證明目的：劉常先是羅尚雄下屬的勞務班組，羅尚雄是案涉工程實際施工人。鋼建公司質證：我方不認可《證明》，對《項目内部承包書》真實性無異議。遵義開投公司對該組證據“三性”不予認可，對《項目内部承包書》真實性不認可。一審法院認為，該組證據均是參與案涉工程施工活動人員提供，且與鋼建公司和遵義開投公司提交的證據相印證，予以采信。《項目内部承包書》雖隻有複印件，但簽訂合同的當事人均認可，且與2016年1月簽訂的《項目内部承包合同》内容一緻，予以采信。鋼建公司提交以下證據：2016年3月8日《承諾書》《棄土協議書》，證明：羅尚雄與我公司簽訂挂靠協議後，需要與付子遠等簽訂分包合同，可以體現付子遠是案涉工程的實際施工人。是付子遠對櫻花谷棄土場進行棄土，與羅尚雄無關。羅尚雄質證：《承諾書》的“三性”予以認可，《棄土協議書》不認可。遵義開投公司對《承諾書》的“三性”予以認可，《棄土協議書》不認可。一審法院認為：當事人對《承諾書》均無異議，予以采信。《棄土協議書》約定的隻是鋼建公司的班組有棄土的情況，并不能反映羅尚雄在該地區沒有棄土，不予采信。遵義開投公司提交《土石方工程合同》《審計報告》。證明：案涉合同約定的固定單價合理，符合市場價格。羅尚雄質證：對該組證據的真實性不予認可，與本案無關。鋼建公司質證：真實性無異議，請法院認定是否具有關聯性。一審法院認為，《土石方工程合同》《審計報告》是其他工程的合同和審計報告，與本案不存在關聯性，不予采信。遵義開投公司向一審法院申請付子遠出庭作證。付子遠證明在2016年3月1日到2017年4月期間，案涉工程130萬立方米土石方是付子遠組織施工。羅尚雄質證，對付子遠的證言“三性”不予認可。鋼建公司對付子遠證言認可。遵義開投公司對付子遠證言“三性”予以認可。一審法院認為，付子遠是對案涉工程進行了施工，但是作為羅尚雄的施工班組參與，且也沒有證據證明其施工的土石方為130萬方。對付子遠的證人證言不予采信。司法鑒定情況：2019年6月13日，根據羅尚雄的申請，一審法院委托貴州彙澤竣工程咨詢有限公司對案涉工程禁止常規爆破範圍内采取特殊爆破的工程，未結算的棄土費，運出土石方超過3公裡未結算部分的車輛運輸費進行造價鑒定。2019年12月19日，貴州彙澤竣工程咨詢有限公司出具《工程造價鑒定意見書》（征求意見稿）。2020年1月2日，羅尚雄根據鑒定意見書出具《關于<遵義市新蒲新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程建設項目工程造價鑒定意見書>的意見》，對鑒定意見書提出了異議。2020年1月8日，遵義開投公司出具《對貴州彙澤竣工程咨詢有限公司<遵義市新蒲新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程建設項目工程造價鑒定意見書（征求意見稿）>的意見》，對鑒定意見書提出了異議。2020年4月2日，鋼建公司出具《關于蠶坡嶺工程造價鑒定成果（征求稿）回複意見》，對鑒定意見書提出了異議。根據各方當事人反饋的意見，2020年5月26日，貴州彙澤竣工程咨詢有限公司出具《工程造價鑒定意見書》。鑒定意見為：棄土費、超運距3km以外運費、機械破碎石方及特殊爆破，合計金額59256400.21元。普通石方爆破、土石方回填，合計金額41350904.75元。土石方挖裝運3km以内，按兩種情況組價，按實際工程量合同單價組價，金額為54349869.14元；按實際工程定額單價組價，金額為47112947.36元。綜上，按合同單價組價，金額為154957174.10元；按定額單價組價：金額為147720252.32元。羅尚雄對《工程造價鑒定意見書》提出了以下異議：1.羅尚雄提供了足夠證據證明存在經濟損失，但并未出具結果。2.爆破鑒定的費用過低，案涉項目臨近居民區，費用比常規爆破更高，不能按照04定額進行組價。鋼建公司對《工程造價鑒定意見書》提出了以下異議：1.意見書确認土石方開挖總量209833.6m³，其中2016年3月到2018年9月30日測量工程量是1609220m³，請求未在該期間施工範圍的工程量确認為鋼建公司完成。2.意見書應當明确案涉工程款稅費金額應為6.44%。3.意見書應當将2016年3月至2017年4月付子遠施工部分，2017年11月至2018年6月劉常先施工部分分開計算。遵義開投公司對《工程造價鑒定意見書》提出了以下異議：1.計算濱湖路棄土費及超運距3km以外運費的鑒定材料，我方不認可，且與本案無關，不能作為鑒定資料。具體為2017年4月11日、2017年8月14日的遵義市新區建築安裝有限公司出具的《證明》；2018年6月17日的《情況說明》。2.計算櫻花谷棄土費及超運距3km以外運費的鑒定材料是2018年11月21日工程簽訂單，但鑒定的施工範圍是截至2018年9月30日，我方對該工程簽證單不認可，不能作為鑒定依據。3.案涉合同約定是固定單價，意見書将固定單價包含的石方爆破、破碎工序另行計算，不符合施工合同的約定，意見書也沒有明确計價方式。針對上述主要争議，2020年6月23日，貴州彙澤竣工程咨詢有限公司出具《回複意見書》。認為：1.鑒定依據濱湖路棄土費120元/車的兩張“證明”，遵義開投公司及專家輔助人認為兩張“證明”為無效資料，不能作為鑒定依據。2019年8月2日資料質證時遵義開投公司對8份證明和3份情況說明未發表異議，對棄土場超運距一至九期認可的已經全部支付，見質證筆錄（《鑒定意見書》第133頁）。該兩份“證明”是由羅尚雄提供，其中載明的“棄土量7500車、3000車、棄土費120元/車、運距7km”的事實，與2017年3月16日、2017年12月15日經遵義開投公司和監理公司審批的第八、第九期工程進度款确認的事實（見附件《工程款支付報審表》ZF-08、ZF-09），及2018年6月18日監理簽認的《情況說明》内容“濱湖路棄土場10500車、棄土費120元/車、運距7km”，三份證據的棄土量、棄土費、運距數據一緻，且工程款已經支付，兩張“證明”的棄土費120元/車屬實，是鑒定依據的部分，是有效鑒定依據。2.鑒定依據《情況說明》，遵義開投公司及專家輔助人認為，2018年6月18日《情況說明》為羅尚雄自編的，不具直接性證據，不能作為鑒定依據。首先，《情況說明》合法有效。2019年8月2日資料質證時遵義開投公司對8份證明和3份情況說明未發表異議，對棄土場超運距一至九期認可的已經全部支付，見質證筆錄（《鑒定意見書》第133頁）。《情況說明》的申請人為鋼建公司蠶坡嶺項目部羅尚雄，符合施工合同主體承包人身份，審批人貴州化興建設監理有限公司是遵義開投公司委托的監理單位。《情況說明》的申請日期2018年6月17日，監理工程師的簽認時間2018年6月18日，簽認意見“以上情況屬實”并蓋監理公司業務用章，遵義開投公司未簽認意見和蓋章。遵義開投公司認為未經其簽認為無效資料，根據施工合同約定第49頁1.6.2條（5）項、第51頁2.8條（4）項、3.1.1條（見附件），承包人的要求、請求、申請在監理人簽收的2日内，監理人、發包人未作出答複的視為監理人和發包人同意、确認或批準。從合同義務履行上判斷，經監理人簽認的《情況說明》遵義開投公司未在約定時間内批複視為已經同意。其次，《情況說明》的内容屬實。第一部分内容，臨時棄土場已完工程事實确認部分，《情況說明》中臨時棄土場（木水窩、濱湖路、垭楠、開元酒店、雲端号、新中湖）棄土數據事實，與質證資料三至九期進度申報《工程款支付報審表》（編号ZF-03至ZF-8，詳附件）經遵義開投公司确認的棄土場、棄土數量、運距的事實一緻，且該事實的工程款已經支付。第二部分内容，自尋棄土場待完工程事實申請部分，為《情況說明》中施工方自開工以來超運距12公裡範圍自尋棄土場按150元棄土費結算，該部分屬于待證事實申請，待三方簽認明确。根據2018年11月21日三方簽認的《工程聯系單》《工程簽證單》證實，施工人的申請事實屬實。因此，2018年6月18日《情況說明》具備合法有效真實性，是有效鑒定依據。3.鑒定依據櫻花谷棄土場簽證單。遵義開投公司認為2018年11月21日《工程聯系單》《工程簽證單》為超過施工時段的簽證資料，不能作為鑒定依據。首先，《工程聯系單》和《工程簽證單》三方均認可。2019年10月30日庭前會議筆錄顯示“新開投：有我方建設單位簽字的我方都認可。認可2018.11.21日的工程聯系單和簽證單（棄土場為櫻花谷）”，質證資料2018年11月21日《工程聯系單》羅尚雄與鋼建公司雙方均有提供，《工程簽證單》為鋼建公司提供，兩份簽證内容一緻。其次，《工程聯系單》和《工程簽證單》的簽認内容清楚具體，簽認的範圍為新蒲新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程建設項目，簽認的内容為櫻花谷棄土場運距和棄土費，簽認的數據運距15.9公裡，棄土費150元/車（松方25m³）。第三，簽證簽字時間在施工時間範圍之内和之後不改變簽證内容的有效性。簽證是對已完工程發生的事實和數據的确認，在施工過程中簽認也可以在施工完成後簽認均不會改變簽證的具體内容，除施工合同約定在施工時間範圍以後的簽證無效外。申請方羅尚雄在監理确認的2018年6月18日《情況說明》提出施工方自開工以來超運距12公裡範圍自尋棄土場按150元棄土費結算的申請，與2018年11月21日的《工程聯系單》和《工程簽證單》确認的棄土場棄土運距和棄土費的事實具有關聯性，三份證據為關聯性證據，為有效鑒定依據。4.回填土石方量與施工便道回填土石方量。遵義開投公司及專家輔助人認為鑒定把施工便道填築計算為回填土石方量。2019年8月2日遵義開投公司的舉證資料顯示“投資：第一組證據：方格網土石方成果計算說明及網格圖紙。證明：從2016.3-2018.9月施工的土石方量為挖方量1609220立方米，填方量79775.7立方米，與鋼建公司主張的數據一緻”，經三方确認的2019年5月5日《蠶坡嶺方格網土石方成果計算說明》顯示“2016年3月26日至2018年9月30日共計挖方量為1609220立方米，填方量為79775.7立方米”，《鑒定意見書》的鑒定回填量79775.7立方米與三方認可的工程量一緻。遵義開投公司提出施工便道回填，沒有證據證明。5.合同固定價格與定額組價價格，遵義開投公司及專家輔助人認為石方爆破、石方回填、機械破碎包含在“合同固定價”石方35元/m³内，不應另行計算，鑒定定額組價未說明具體法規依據。關于石方開挖包含多個專業分項工程，如人工開挖、挖掘機開挖、打眼爆破、控制性爆破、機械破碎、裝車外運等，其是否發生由合同圖紙技術标準要求和施工實施方案決定，不同的分項工程組合構成不同的單價。因此，按合同文件的分項工程内容和按成本價格構成進行分析，判斷石方爆破等是否包含在石方單價内。2020年6月30日，貴州彙澤竣工程咨詢有限公司出具《工程造價鑒定補充意見書》（黔彙價鑒2020[6号]）載明：“2020年6月29日開庭當事人遵義開投公司認為石方爆破、回填、機械破碎包含在合同固定單價内的争議情況，因該情況無法查明，應委托人和當事人遵義開投公司要求，現将該争議的金額分兩種情況單列，由委托人判斷使用，補充鑒定意見如下：1.土石方挖裝運3km以内含普通爆破、回填的情況：土石方挖裝運3km以内（含普通爆破、土石方回填），按合同固定單價組價，金額合計54349869.14元。棄土費、超運距3km以外運費、機械破碎石方，按定額單價組價，金額合計59256400.21元。2.土石方挖裝運3km以内含普通爆破、回填、機械破碎的情況；土石方挖裝運3km以内（含普通爆破、土石方回填、機械破碎）按合同固定單價組價，金額合計54349869.14元。棄土費、超運距3km以外運費，按定額單價組價，金額合計49386003.43元。”羅尚雄質證：1.案涉《建設工程施工合同》未對單價包含内容進行明确約定，此時應按照投标文件的相關約定來确定單價包含内容。2.招标文件綜合單價分析表明确約定：35元單價隻包含挖石渣和裝運3km，而挖石渣與機械破碎和石方爆破屬于完全不同的施工項目和内容。3.根據04定額組價，機械破碎的單價就高達近60元，石方爆破單價達33元，故35元單價不可能包含機械破碎和石方爆破。4.投标單價未包含機械破碎和石方爆破，系因遵義開投公司過錯導緻。鋼建公司質證：對該《工程造價鑒定補充意見書》的“三性”均不持異議。我公司認為，該意見書按照要求重新計算并作出包括機械破碎工程價款113606269.25元和不包括機械破碎工程價款為103735872.57元的兩種鑒定意見。對此，我公司沒有意見，如何認定請法院結合相關材料裁決。遵義開投公司質證：該補充意見不符合法院要求，且未對遵義開投公司要求進行說明的兩項數據進行回複。對于鑒定機構出具的鑒定意見，符合證據的“三性”要求，予以采信。綜上，一審法院認定事實：2015年8月13日，鋼建公司與羅尚雄簽訂《項目内部承包合同》約定：“一、工程概況。工程名稱新蒲中橋三合村蠶坡嶺平場工程，羅尚雄内部承包工程範圍以建設單位與鋼建公司簽訂的合同内容一緻。二、内部承包方式。羅尚雄對承包工程的經營管理全面負責，即羅尚雄對承包項目自籌資金、自主經營、獨立核算、自負盈虧，并承擔承包工程的全部經濟、質量、安全等法律責任。本工程除成本支出及羅尚雄向鋼建公司交納的管理費及稅金，其餘部分作為羅尚雄的收益，如因本工程發生虧損亦由羅尚雄自行承擔。四、承包費用。管理費按50萬元包幹，由鋼建公司在每次工程款中逐筆按比例扣除。六、财務管理。羅尚雄必須嚴格按建設工程施工合同的相應條款執行。七、其他約定。建設單位工程進度款到鋼建公司後，鋼建公司在三個工作日内辦理完工程款支付。”鋼建公司與羅尚雄在落款處簽字、蓋章。2016年1月22日，鋼建公司與羅尚雄簽訂内容相同的《項目内部承包合同》。2016年1月5日，遵義開投公司向鋼建公司出具《中标通知書》，載明：确定鋼建公司為遵義市新蒲新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程建設項目中标人。随後，遵義開投公司與鋼建公司簽訂《建設工程施工合同》約定：“工程名稱遵義市新蒲新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程建設項目，項目規劃用地面積264379平方米，土石挖方364萬立方米，其中暫定土方挖方146萬立方米，石方挖方218萬立方米，工期12個月。合同采取固定單價（按實計量）合同形式。合同專用條款補充條款25.1關于本工程計量：竣工結算時，以施工過程中經發包人代表、監理人代表、承包人代表和跟蹤審計代表四方共同簽字确認的竣工圖紙範圍内的土方量和石方量，按實計算工程數量。25.2關于本工程計價：本工程招标範圍内的土石方工程單價執行市場價。即土方單價24.99元/立方米，石方單價為35元/立方米，運距3公裡内，優惠下浮率0.01%，最終結算單價以承包人中标單價為準。25.4關于工程款支付。結算款：遵義開投公司督促相關審計單位在國家規定的時限内完成相關審計工作，工程經審計審定後，支付至經審計審定的工程結算價款的97%，其餘款項作為質量保修金。質量保修金在缺陷責任期結束後，遵義開投公司在收到鋼建公司的申請手續後14天無息退還給承包人。25.5關于竣工結算。本項目最終結算價=（實際完成的土方工程量×土方中标單價） （實際完成的石方工程量×石方中标單價）。”合同還約定了發包人、承包人權利義務，工程進度付款、工程計量與支付等事項。合同簽訂後，羅尚雄于2016年3月進場施工。2016年5月17日到2017年11月7日，鋼建公司向遵義開投公司報送了共計九期《工程進度申報表》，申報的土方量為1502001.56m³，土方單價24.99元/m³，石方單價35元/m³，計算價款為土方15014007.59元，石方為31542032.79元，共計46556040.38元。其中，第八期附表顯示：棄土票費用7500×120=900000元，單車運費4×1.7×25=170元，總運費170×7500=1275000元。第九期附表顯示：棄土票費用3000×120=360000元，單車運費4×1.7×25=170元，總運費170×3000=510000元。2018年5月16日，鋼建公司與羅尚雄簽訂《會議紀要》，主要内容是明确羅尚雄是案涉工程的實際承包人，負責整個工程的全部事項。在施工過程中要墊資的，由羅尚雄負責。在簽訂本紀要之前已完成150萬元不計管理費，後期以完成該工程量的合同價款收取4%的管理費用。2018年6月26日，鋼建公司出具《關于調整遵義新蒲新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程項目部負責人及項目部管理人員的函》，撤銷羅尚雄案涉工程負責人任命。2018年8月31日，羅尚雄退出項目施工。根據當事人在訴訟中的陳述及認可，遵義開投公司針對案涉項目已付款項為58052261.75元，其中，遵義開投公司支付鋼建公司4000餘萬，鋼建公司将收到的4000餘萬向羅尚雄支付了3900餘萬元。遵義開投公司直接支付羅尚雄下屬劉常先等班組約為1800萬元。鋼建公司支付給羅尚雄已付款項為60152900.55元（含上述遵義開投公司已付款項58052261.75元）。在施工及訴訟中，羅尚雄、鋼建公司與遵義開投公司就棄土費、超出原合同運距、施工采用機械破碎堅石、停工事實及損失、工程造價鑒定等事項産生争議。相關的事實為：一、棄土費及超出原合同運距事項2016年6月7日，鋼建公司向遵義開投公司第五項目部發送《工程聯系單》載明:“由于施工現場土方的外運堆放問題，經各方協商，政府給出指定的地點（木水窩）作為棄土場。目前土方直接運輸到（木水窩）棄土場，今後的土方去向由指揮部指定。由此産生的合同外運距按定額計算，該棄土場所産生的費用由業主方确認支付。”遵義開投公司第五項目部蓋章并備注：同意該項目于2016年6月8日至2016年7月9日土方運往木水窩棄土，新增運距與棄土方量現場實收。2016年7月25日，鋼建公司向遵義開投公司出具《工程聯系單》載明：2016年3月1日開工以來，因合同内3公裡運距棄土場未解決，指揮部臨時指定（木水窩）棄土場，但其運距為10公裡，造成工期延長。2016年8月16日，遵義開投公司第五項目部向遵義開投公司前期部發送《關于簽訂棄土費及超出原合同運距補充協議的函》約定：“案涉項目因原合同約定3km運距内沒有棄土場，2016年6月8日由第五項目部指定木水窩棄土場為該項目棄土場，該棄土場距本工地距離為9.8km，棄土費為100元/車（25m³/車）。超出3km部分按貴州省現行相關定額按實結算，支付方式及比例按原合同。請盡快簽訂補充協議。”遵義開投公司前期部蓋章并備注：第五項目部商工程管理部，若現場簽證滿足程序要求，則按其辦理，若确需簽訂補充協議，則拟定後按程序上報。2017年4月23日，鋼建公司向遵義開投公司第五項目部出具《工程聯系單》載明：2016年6月5日，建設單位指定木水窩作為棄土場。在2016年9月8日召開的案涉項目工作專題會明确，2016年9月20日新增棄土場（垭楠棄土場），垭楠棄土場共棄土700車後就無法使用。2016年12月1日再指定濱湖路棄土場，每天棄土量為100-200車。遵義開投公司第五項目部蓋章并備注：上述情況屬實，指揮部正加緊建設垭楠棄土場。2017年4月11日，遵義新區建築安裝有限公司出具《證明》：貴州鋼建工程有限公司在我司棄土3000車，棄土費120元/車，其運距為7km。2017年3月14日，遵義市新區建築安裝有限公司出具《證明》：貴州鋼建工程有限公司在我司棄土7500車，棄土費120元/車，其運距為7km。2016年5月17日到2017年11月7日，鋼建公司向遵義開投公司報送了共計九期《工程進度申報表》，第一、二期僅報送土石方方量，并不包含棄土費和超運距費用。從2016年8月10日報送的第三期到2017年11月7日的第九期，除了報送土石方方量外，均申報了棄土費和超運距費用。棄土費是按照一張100元計算，超運距費用按照1.7元/km，方量是1車/25m³，具體為：

期數（時間）

第三期（2016.8.10）

第四期（2016.9.12）

第五期（2016.10.10）

第六期（2016.11.10）

第七期（2017.1.6）

第八期（2017.3.14）

第九期（2017.11.7）

總計

棄土費(萬元）

100

30

30

0

30

90

36

316

超運距費（萬元）

289

102

102

43.8685

102

127.5

51

817.3685

2018年6月17日，羅尚雄與監理單位出具《情況說明》，主要内容是确認臨時使用棄土場的棄土數據：木水窩棄土場前期棄土10000車，棄土費100元/車，運距9.8km。棄土9000車，棄土費100元/車，運距11km。濱湖路棄土場10500車，棄土費120元/車，運距7km。新蒲新區第五項目部調撥石料數據：垭楠棄土場746車，運距5km等等。監理單位蓋章并備注：以上情況屬實。2018年11月21日，鋼建公司、監理單位、遵義開投公司出具《工程聯系單》《工程簽證單》載明：1.新蒲新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程建設項目棄土場櫻花谷運距15.9公裡，扣除合同3公裡，超運距13公裡，請甲方、監理予以确認。2.新蒲新區三合收費站（蠶坡嶺）平場工程建設項目棄土費用150/車（松方25m³）。請甲方、監理予以确認。2019年11月1日，案涉工程的監理單位工作人員馮育會出具《情況說明》載明：“遵義新蒲新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場項目工程，業主方一直沒有給施工單位明确固定棄土場棄土，羅尚雄與鋼建公司的工程全部棄土由鋼建公司與羅尚雄自行聯系棄土場進行棄土，當時棄土場有木水窩、櫻花谷兩處。針對2018年11月21日，本公司簽章的工程簽證單和聯系單，兩份資料文件所顯示的棄土場為櫻花谷，總運距為15.9公司，鋼建公司與羅尚雄在櫻花谷棄土是事實，且這份工程簽證單和工程聯系單所記錄内容為羅尚雄棄土地點，涉訴簽證單為補簽。”二、施工采用機械破碎堅石事實2018年7月26日，鋼建公司向遵義開投公司發送《工程聯系單》載明，因項目工期緊，緊鄰青蒙高速，經業主及監理單位共同協商，為了确保安全施工，确定采用機械破碎堅石的方案先行施工，工程量根據業主實測為準。因該項目采用機械破碎堅石在原施工合同中沒有單價，請業主方确定單價。遵義開投公司第五項目部蓋章并備注：現場采用機械破碎情況屬實，工程管理部按合同約定計價每方35元計，關于機械破碎是否予以計價，請公司審計法務部予以明确。法務部備注：請項目部督促施工總承包單位編制專項施工方案，并組織專家論證，充分考究其經濟合理性及實施必要性。三、堵工的相關事實2018年8月15日，羅尚雄向遵義開投公司報送《關于遵義市新蒲新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程建設項目情況報告》載明：“經各方協調，最終業主方認可羅尚雄結算出場，将工地交由鋼建公司施工。由于工地被堵二個月，羅尚雄無力支付工地正常開支。”該報告有監理單位貴州化興建設監理有限公司及監理人員簽字蓋章并備注：現場堵工情況屬實，資金請建設單位審核。2018年10月23日，施工班組劉常先、李壽強，項目負責人羅尚雄，施工單位鋼建公司向遵義開投公司出具《關于遵義市新蒲新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程建設項目民工工資、機械租賃費用及運輸費支付申請》載明：“人工費從2017年11月5日開始計算，于2018年10月1日止，總金額1716000元。運輸費用是按實際票據與駕駛員進行結算，總金額為3783656元，機械費用根據機械大小，按包月，與實際使用時間計算9047000元（該費用包括柴油費用）。以上共計14546656元。”2018年8月2日，貴州省遵義市法信公證處出具《公證書》載明，2018年7月30日對案涉工程現狀進行公證，确認現場有運輸車輛和工程車。四、造價鑒定的相關事實2020年5月26日，貴州彙澤竣工程咨詢有限公司出具《工程造價鑒定意見書》。鑒定意見為：棄土費、超運距3km以外運費、機械破碎石方及特殊爆破，合計金額59256400.21元。普通石方爆破、土石方回填，合計金額41350904.75元。土石方挖裝運3km以内，按兩種情況組價，按實際工程量合同單價組價，金額為54349869.14元；按實際工程定額單價組價，金額為47112947.36元。綜上，按合同單價組價，金額為154957174.10元；按定額單價組價：金額為147720252.32元。2020年6月30日，貴州彙澤竣工程咨詢有限公司出具《工程造價鑒定補充意見書》（黔彙價鑒2020[6号]）載明：“2020年6月29日開庭當事人遵義開投公司認為石方爆破、回填、機械破碎包含在合同固定單價内的争議情況，因該情況無法查明，應委托人和當事人遵義開投公司要求，現将該争議的金額分兩種情況單列，由委托人判斷使用，補充鑒定意見如下：1.土石方挖裝運3km以内含普通爆破、回填的情況：土石方挖裝運3km以内（含普通爆破、土石方回填），按合同固定單價組價，金額合計54349869.14元。棄土費、超運距3km以外運費、機械破碎石方，按定額單價組價，金額合計59256400.21元。2.土石方挖裝運3km以内含普通爆破、回填、機械破碎的情況：土石方挖裝運3km以内（含普通爆破、土石方回填、機械破碎）按合同固定單價組價，金額合計54349869.14元。棄土費、超運距3km以外運費，按定額單價組價，金額合計49386003.43元。”各方當事人對《工程造價鑒定意見書》主要争議在于：1.鑒定機構以2017年4月11日、2017年3月14日的遵義市新區建築安裝有限公司出具的《證明》；2018年6月17日的《情況說明》計算濱湖路棄土費和超運距3km以外運費的是否正确。2.鑒定機構以2018年11月21日出具《工程簽證單》等計算櫻花谷棄土費及超運距3km以外運費是否正确。3.機械破碎石方及機械進出場是否應單獨計價；4.合同固定單價是否包含的施工内容。一審法院認為，本案的争議焦點為：1.羅尚雄是否是案涉工程實際施工人；2.羅尚雄施工部分的工程價款、應付工程款和逾期支付利息為多少；3.鋼建公司、遵義開投公司是否應當承擔支付工程款的義務；4.羅尚雄主張的經濟損失能否支持，數額為多少。（一）關于羅尚雄是否是案涉工程實際施工人的問題一審法院認為，建設工程施工合同中，施工人沒有資質使用法定資質建築施工企業名義進行實際施工而産生争議的，對實際施工人身份的認定，可結合合同的實際履行情況、施工的實際支配權及其他相關資料等因素予以綜合審查确認。首先，從合同實際履行情況分析。1.2015年8月13日和2016年1月22日，羅尚雄與鋼建公司簽訂《項目内部承包合同》，羅尚雄借用鋼建公司資質，并向鋼建公司繳納一定管理費。2018年5月16日通過《會議紀要》，明确羅尚雄是案涉工程的實際承包人，負責整個工程的全部事項。2.羅尚雄在訴訟中，提供了施工過程中形成的各類工程聯系單、會議紀要、聯系函件，以及在委托司法鑒定時，提供了案涉工程的施工組織設計、機械破碎等事實的證據，以及與材料商、機械設備出租人、棄土場所有者簽訂的各種合同，均可以印證羅尚雄對案涉工程進行了施工。3.鋼建公司與羅尚雄認可雙方履行的合同是《建設工程施工合同》，合同約定：“每期進度款按經審定的承包人每月實際完成工程量的75%支付。”2016年5月17日到2017年11月7日，鋼建公司向遵義開投公司報送了共計九期《工程進度申報表》，無論是石方還是土方均是按照當期工程進度款的75%申請支付。4.在施工中，羅尚雄收取張賢貴施工班組的履約保證金，且鋼建公司認可羅尚雄是借用鋼建公司資質施工。上述事實可以證明是由羅尚雄履行合同的主要義務。其次，從施工的實際支配權分析。1.案涉工程遵義開投公司已付工程款約為5800餘萬元，遵義開投公司支付鋼建公司4000餘萬，鋼建公司将收到的4000萬向羅尚雄支付了3900餘萬元。遵義開投公司支付羅尚雄下屬劉常先等班組約為1800萬元。該支付方式可以證實，羅尚雄對工程财務的收支具有獨立支配權。2.根據2016年12月7日和2017年1月19日的《會議紀要》，在案涉工程産生問題時，均是由羅尚雄以鋼建公司項目部的名義召集各班組（包括勞務班組、爆破班組、運輸車隊等等）進行協調處理，可以證實羅尚雄對工程管理享有獨立支配權。最後，從付子遠與劉常先的施工行為是否可以否定羅尚雄實際施工人的身份上分析。1.劉常先出具《證明》，認可是羅尚雄将工程交與劉常先施工。其是羅尚雄施工班組。2.鋼建公司關于付子遠才是案涉工程實際施工人的主張。根據遵義仲裁委員會裁決書認定，鋼建公司欠付子遠工程款為1900餘萬元，而案涉工程支付情況來看，遵義開投公司已經支付5800餘萬元，遠超付子遠主張的工程款。2016年12月7日《會議紀要》亦可以證實付子遠隻是羅尚雄負責的項目部其中的一個班組。此種情況下，不影響羅尚雄是案涉工程實際施工人身份的認定。對于鋼建公司訴訟中申請追加付子遠、劉常先作為第三人。一審法院認為，本案審理的是羅尚雄作為案涉工程實際施工人向出借資質單位和發包人主張工程款，在本案中，付子遠和劉常先僅是羅尚雄組建的項目部中的下屬班組，兩人并不是法律意義上的第三人，對于鋼建公司申請追加付子遠和劉常先作為本案的第三人，一審法院不予準許。案涉工程是羅尚雄借用鋼建公司資質與遵義開投公司簽訂《建設工程施工合同》，并與鋼建公司簽訂《項目内部承包合同》所取得。根據04年《建設工程司法解釋》第一條：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效的。”因《建設工程施工合同》《項目内部承包合同》違反上述規定，為無效合同。二、關于羅尚雄施工部分的工程價款、應付工程款和逾期支付利息為多少的問題（一）羅尚雄施工部分的工程價款。在本案中，各方當事人對于羅尚雄施工部分的工程價款的争議主要體現在《工程造價鑒定意見書》的四項争議：1.濱湖路棄土費與超運距3km以外運費；2.櫻花谷棄土費與超運距3km以外運費；3.機械破碎石方及機械進出場是否應單獨計價；4.合同固定單價施工内容。第一，濱湖路棄土費與超運距3km以外運費。遵義開投公司主張計算濱湖路棄土費及超運距3km以外運費的2017年4月11日、2017年3月14日的遵義市新區建築安裝有限公司出具的《證明》和2018年6月17日的《情況說明》鑒定材料不能作為鑒定依據。一審法院認為，2017年4月11日、2017年3月14日《證明》雖是案外人出具，但遵義開投公司提供的第四組證據中第八期、第九期《工程進度款申請表》附後亦有2017年4月11日、2017年3月14日《證明》，第八期申報的棄土費，是按照2017年3月14日出具的《證明》數據計算所得。第九期申報的棄土費是按照2017年4月11日出具《證明》數據計算所得，遵義開投公司對第八期和第九期棄土費沒有異議。另外，鋼建公司提供的《棄土場棄土合作協議》也可以證明鋼建公司與遵義市新區建築安裝有限公司棄土的相關事項。對于2018年6月17日《情況說明》，有羅尚雄簽字，監理單位亦備注“以上情況屬實。”遵義開投公司雖未簽章确認，但《情況說明》中木水窩、濱湖路棄土情況和超運距費用标準的内容能與《證明》及第八期、第九期《工程進度款申報表》的數額相吻合。《情況說明》中垭楠棄土場棄土746車的事實與2017年4月24日遵義開投公司确認《工程聯系單》記載的新增棄土場（垭楠棄土場）棄土700車就無法使用的事實也相吻合。上述事實和證據均可以印證《證明》《情況說明》的真實性。遵義開投公司的主張不能成立，鑒定機構依據經質證的鑒定材料作出的濱湖路棄土費與超運距3km以外運費可以作為認定工程價款的依據。第二，櫻花谷棄土費與超運距3km以外運費。遵義開投公司認為，本次鑒定的工程施工時間是2016年3月到2018年9月30日，計算櫻花谷棄土場的依據是2018年11月21日《工程簽證單》《工程聯系單》，已過羅尚雄退場時間，不能作為鑒定依據。一審法院認為，首先，遵義開投公司與鋼建公司在訴訟過程中，對該組證據不存在異議。2019年10月30日，在鑒定機構出示2018年6月17日的《情況說明》時。遵義開投公司陳述：有我們建設單位簽字的都認可，認可2018年11月21日的工程聯系單和簽證單（棄土場為櫻花谷）。鋼建公司陳述：是羅尚雄退場以後簽字的。其次，《工程聯系單》等材料是由羅尚雄與鋼建公司提供，可以證明鋼建公司對羅尚雄在櫻花谷棄土不存在異議。本案的工程是在羅尚雄退場後鋼建公司組織人員進行施工，從這一角度分析，遵義開投公司均是要支付櫻花谷棄土費及超運距費用，隻是支付給鋼建公司還是羅尚雄的問題。現鋼建公司以行為和庭審的陳述認可是羅尚雄施工，應予以支持。再者，鑒定機構陳述簽證簽字時間在施工時間範圍之内和之後不改變簽證内容的有效性。簽證是對已完工程發生的事實和數據的确認，可以在施工過程中簽認也可以在施工完成後簽認，均不會改變簽證的具體内容，除施工合同約定在施工時間範圍以後的簽證無效外，該主張能夠成立，予以采信。最後，羅尚雄在監理确認的2018年6月18日《情況說明》提出施工方自開工以來超運距12公裡範圍自尋棄土場按150元棄土費結算的申請，與2018年11月21日的《工程聯系單》和《工程簽證單》确認的棄土場棄土運距和棄土費的事實能夠相互印證羅尚雄在櫻花谷棄土的事實，且案涉工程的監理單位出具《情況說明》，認可羅尚雄在櫻花谷棄土場棄土。鑒定機構依據經質證的鑒定材料作出的櫻花谷棄土費與超運距3km以外運費可以作為認定工程價款的依據。綜上，對于棄土費和超運距3km以外運費共計：12805582.47元（木水窩、濱湖路、櫻花谷棄土場棄土費） 36580420.96元（木水窩、濱湖路、櫻花谷、調撥石料超運距3km以外運費）=49386003.43元。第三，機械破碎石方及機械進出場費是否應單獨計價。遵義開投公司主張案涉合同約定是固定單價，意見書将固定單價包含的石方破碎工序另行計算，不符合施工合同的約定。意見書也沒有明确計價方式。一審法院認為，根據2018年7月26日，羅尚雄、監理單位，遵義開投公司确認的《工程聯系單》載明：“因項目工期緊，緊鄰青蒙高速，經業主及監理單位共同協商，為了确保安全施工，确定采用機械破碎堅石的方案先行施工，工程量根據業主實測為準。因該項目采用機械破碎堅石在原施工合同中沒有單價，請業主方确定單價。遵義開投公司第五項目部蓋章并備注：現場采用機械破碎情況屬實，工程管理部按合同約定計價每方35元，關于機械破碎是否予以計價，請公司審計法務部予以明确。法務部備注：請項目部督促施工總承包單位編制專項施工方案，并組織專家論證，充分考究其經濟合理及實施必要性。”根據《工程聯系單》及遵義開投公司的備注，可以認定當事人同意就機械破碎施工另行計價。遵義開投公司與羅尚雄對于未能就機械破碎價格标準問題達成一緻意見的原因各執一詞。考慮到案涉工程存在施工中采用機械破碎石方及機械進出場的事實，羅尚雄在2018年8月就退出施工，當事人沒有就機械破碎石方的單價達成一緻意見，施工合同也沒有相應條款依照。鑒定機構依據《投标文件》和《2004年版貴州省計價定額》，按投标下浮率下浮0.01%後，計算的金額為9809464.42元，一審法院予以支持。綜上，案涉工程機械破碎石方及機械進出場費認定為9809464.42元。第四，合同固定單價是包括普通石方爆破和土石方挖裝外運3km以内，還是僅包括土石方挖裝外運3km以内。羅尚雄、鋼建公司認為固定單價僅包括土石方挖裝外運3km以内，并不包含棄土費、超運費、機械破碎和普通爆破。遵義開投公司認為合同約定的固定單價包括挖方、裝運、裝車、運輸、爆破、3km以内棄土、現場回填。一審法院認為，1.《建設工程施工合同》第25.5竣工結算。本項目最終結算價=（實際完成的土方工程量×土方中标單價） （實際完成的石方工程量×石方中标單價）。從該合同約定上看，工程造價的組成是固定單價（中标單價）乘以土石方量，當事人并未約定固定單價需要将3km以内運輸和普通石方爆破分别計價。2.根據鋼建公司向遵義開投公司申報的九期工程進度申報表。其中，第一期、第二期是按照土方和石方分别乘以固定單價計算的工程價款。從第三期（2016年6月7日-2016年8月10日）開始到最後的第九期除了與第一、二期同樣的工程土方和石方分别乘以固定單價計算的工程價款外，均另行報送運距費和棄土票費用，且運距計算是扣除3km（如第三期備注運距=9.8km-3km=6.8km）。結合2016年8月16日，各方當事人出具的《關于簽訂棄土費及超出原合同運距補充協議的函》，2016年6月7日《工程聯系單》等均可以證實是在2016年6月8日選擇9.8km以外的木水窩作為棄土場。上述的事實可以印證，當事人對于3km以内的運費和普通爆破是按照固定單價計算，對于3km以外的才單獨計價。3.羅尚雄在2019年8月2日出示第五組鑒定材料證據時，主張該組證據證明目的：合同内3km内沒有棄土場，遵義開投公司承諾運輸土石方超出3km的部分在合同約定之外另行計價。亦可以印證上述結論。根據第三、第四的論述。一審法院認為，固定單價包括土石方挖裝外運3km以内和普通石方爆破，并不包括機械破碎石方。該項計算的金額為54399869.14元。綜上，羅尚雄施工部分工程款為：49386003.43元（棄土費和超運距3km以外運費） 9809464.42元（機械破碎石方及機械進出場費為9809464.42元） 54399869.14元（固定單價計算的費用）=113595336.99元。（二）應付工程款。結合當事人在訴訟中的陳述及認可，遵義開投公司針對案涉項目已付款項為58052261.75元；鋼建公司支付給羅尚雄已付款項為60152900.55元，鋼建公司應付工程款為113595336.99元（羅尚雄施工部分工程款）-60152900.55元（鋼建公司已付工程款）=53442436.44元。遵義開投公司尚欠羅尚雄施工部分工程款為：113595336.99元（羅尚雄施工部分工程款）-58052261.75元（遵義開投公司已付工程款）=55543075.24元。因鋼建公司欠付羅尚雄工程款為53442436.44元，則遵義開投公司在53442436.44元欠款範圍内支付給羅尚雄。如鋼建公司與遵義開投公司對另外的款項有争議的，可另尋途徑解決。（三）逾期支付工程款利息。根據04年《建設工程司法解釋》第十七條：“當事人對欠付工程價款利息計付标準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。”第十八條：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。”當事人對于逾期支付工程款的利息沒有約定，以及羅尚雄和鋼建公司認可羅尚雄在2018年8月31日退場。根據上述規定，逾期支付工程款的利息為以53442436.44元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款利息，從2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以53442436.44元為基數，按照全國銀行間同業拆借中心貸款市場報價利率，從2019年8月20日支付至實際付清之日止。三、鋼建公司、遵義開投公司是否應當承擔支付工程款義務的問題一審法院認為，根據04年《建設工程司法解釋》第二十六條：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人隻在欠付工程價款範圍内對實際施工人承擔責任。從本判決第二項争議焦點的結論得出，羅尚雄施工案涉項目，欠付的工程款為53442436.44元，鋼建公司應對欠付的工程款承擔支付責任，遵義開投公司基于發包人對欠付的工程款也應承擔支付責任，且羅尚雄已退出案涉工程的施工，後續工程也由鋼建公司另行組織施工，羅尚雄作為案涉工程的實際施工人，其有權基于《項目内部承包合同》和法律的規定向鋼建公司及遵義開投公司主張應付工程款，有事實及法律依據，一審法院予以支持。鋼建公司認為已将遵義開投公司支付的工程款全部支付給羅尚雄等人，鋼建公司不應當承擔支付責任以及遵義開投公司認為作為發包人也僅在欠付鋼建公司的工程款範圍内承擔責任，案涉工程至今未結算，遵義開投公司不存在欠付工程款的情形等意見，沒有事實和法律依據，一審法院不予支持。四、關于羅尚雄主張的經濟損失能否支持，數額為多少的問題在2019年3月12日庭前會議時，羅尚雄主張認為經濟損失為停工2個月的機械租賃費、人員工資等損失，即退場前的兩月。在2020年6月29日庭前會議時，又認為經濟損失是10個月的機械租賃費、人員工資等損失，即2017年4月-2017年10月和退場前兩月的經濟損失。一審法院認為，在2017年4月到2017年10月間，羅尚雄并未提供任何證據證明存在機械租賃費、人員工資損失的證據，對于該部分損失一審法院不予支持。對于退場前兩個月的經濟損失，羅尚雄提供了《公證書》和遵義開投公司、監理單位及鋼建公司于2018年7月2日出具的《情況說明》，證實在2018年7月31日和2018年6月16日到2018年6月26日有40餘台機械在施工現場或在作業，均不能證實存在經濟損失。但考慮羅尚雄在2018年6月26日被鋼建公司免除項目負責人到2018年8月30日退場前，結合本案查明的事實，鋼建公司确實存在欠付羅尚雄工程款的情況，一審法院酌定參照羅尚雄提供的《人員工資發放明細表》《挖掘機推土機租賃費》，人員工資損失支持2個月，人員共計22人，金額為28.6萬元。機械租賃費支持10天，共計13台設備，金額為17.19萬元，合計金額為45.79萬元。對于羅尚雄在訴訟中提出的特殊爆破（淺孔控制性爆破）工程價款的主張。因羅尚雄在2020年6月18日的庭前會議明确表示特殊爆破隻有前期的專家論證和方案，并沒有具體施工。因此，羅尚雄主張的特殊爆破的工程價款，一審法院不予支持。至于鋼建公司提出的要求扣除稅費等主張，因當事人均同意通過另訴解決，如當事人對此仍有争議的，可以另訴解決。綜上，依據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條、04年《建設工程司法解釋》第一條、第十七條、第十八條之規定，判決：一、鋼建公司于判決生效之日起三十日内向羅尚雄支付工程款53442436.44元及利息（以53442436.44元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款利息，從2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以53442436.44元為基數，按照全國銀行間同業拆借中心貸款市場報價利率，從2019年8月20日支付至實際付清之日止）；二、鋼建公司于判決生效之日起三十日内向羅尚雄支付經濟損失457900元；三、遵義開投公司在欠付53442436.44元及利息（以53442436.44元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款利息，從2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以53442436.44元為基數，按照全國銀行間同業拆借中心貸款市場報價利率，從2019年8月20日支付至實際付清之日止）範圍内對羅尚雄承擔責任；四、駁回羅尚雄的其他訴訟請求。案件受理費904005.66元，鑒定費1180000元，由羅尚雄負擔1438172.66元，由鋼建公司、遵義開投公司負擔645833元。二審審理過程中，當事人提交以下證據作為新證據：羅尚雄提交貴州省遵義市紅花崗區人民法院關于紅花崗農商行訴羅尚雄等金融借款合同糾紛一案的判決書，拟證明羅尚雄以其擁有的矽石廠、采礦權作等作為抵押，為案涉工程向金融機構進行借款，有能力且實際上也為案涉工程墊付了巨額款項，羅尚雄确系案涉工程的實際施工人。鋼建公司質證認為，對真實性、合法性無異議，對關聯性有異議，對證明目的不認可，本案争議點系羅尚雄有沒有在案涉項目投入資金方面盡到舉證責任，不是其有無相關資金能力；且該判決并不能體現羅尚雄将貸款用于了案涉項目上。遵義開投公司質證認為，對真實性、合法性無異議，對關聯性有異議，上述判決雖然能夠證明羅尚雄借款的事實，但無法證明羅尚雄借款是為案涉工程進行投資、實際施工。遵義開投公司舉示兩組新證據。第一組：遵義市新浦新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程建設項目土石方運輸票據（共計4295張），拟證明羅尚雄将遵義市新浦新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程建設項目開挖的土石方大部分都運輸到了自己作為投資人設立的遵義市蠶坡嶺配套料場有限責任公司石料廠内，而非一審法院認定的将該部分土石方運至了櫻花谷棄土場。第二組：國家企業信用信息公示系統打印件以及顯示三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程和蠶坡嶺配套料場距離在三公裡内的導航截圖，拟證明遵義市蠶坡嶺配套料場有限責任公司系羅尚雄投資設立，羅尚雄是該公司控股股東，且該配套石料廠和三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程工地距離不超過三公裡。羅尚雄質證稱，對第一組證據真實性不認可，羅尚雄在2016年把配料廠轉讓給盧國雄，後面也是盧國雄在經營，羅尚雄本人沒有在票據上簽字，盧國雄也予以了否認。對于關聯性不認可，無法确定是否和案涉工程相關；案涉工程現場是碎石頭，不是精石，和票據内容不一緻；票據對應的總方量大約10萬方，而櫻花谷棄土一百多萬方，無法達到其證明目的。對第二組證據中工商信息真實性沒有異議，對導航地圖截圖真實性有異議，截圖上的工地和石料廠名字是後期添加。對第二組證據關聯性均有異議。鋼建公司質證稱，因鋼建公司沒有參與配料廠石方運輸，4295張運輸票據以及配料廠營業執照的真實性、合法性請法院依法認定，對關聯性、證明目的進行綜合認定。鋼建公司未提交新證據。關于各方提交的新證據，本院将結合本案案情綜合予以評判和認定。本案的争議焦點問題為：1.羅尚雄的主體身份及相關法律問題的認定；2.一審法院對于案涉工程款金額及利息起算時間的認定是否正确；3.鋼建公司、遵義開投公司承擔相應責任的問題。一、關于羅尚雄的主體身份及相關法律關系的問題（一）鋼建公司和羅尚雄之間系轉包關系，而非借用資質關系鋼建公司主張案涉項目系羅尚雄事先找遵義開投公司談好，才找鋼建公司借用資質，遵義開投公司對羅尚雄借用資質的行為明确并且放任、追求，鋼建公司僅僅是挂名、過賬，遵義開投公司和羅尚雄建立事實上的建設工程施工合同關系。本院認為，轉包關系中的轉承包人（即和承包人建立合同關系的實際施工主體）和挂靠關系中的挂靠人均可為實際施工人，但兩者産生的法律效果并不完全相同，故隻有區分不同類型的實際施工人，才能準确适用法律，确定當事人的權利義務。住房和城鄉建設部《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條規定：“本辦法所稱轉包，是指承包單位承包工程後，不履行合同約定的責任和義務，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解後以分包的名義分别轉給其他單位或個人施工的行為。”可見，在轉包關系中，對發包人而言，轉包人以承包合同的相對方出現，其自身承接工程後，将全部工程轉給其他主體施工，但并未脫離這一合同鍊條關系，仍是建設工程連環合同的一部分。在實際施工過程中，轉包人作為中轉環節，對工程具有較強的管理、支配地位。發包人通過轉包人進行施工指示、進度款支付等工作，作為實際施工人的轉承包人則通過轉包人開展報送工程量、工程進展等工作。轉承包人除能依據合同關系向轉包人主張權利外，還能根據相關司法解釋突破合同相對性規定，直接向發包人主張相應權利。住房和城鄉建設部上述管理辦法第九條又規定：“本辦法所稱挂靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投标、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。”一般而言，在施工挂靠關系中，出借資質的一方即被挂靠人并不實際參與工程的施工，由借用資質的一方即挂靠人和發包人直接進行接觸，全程參與投标、訂立合同、進行施工。實踐中，挂靠又可分為發包人明知和不明知兩種情形。前一種挂靠情形，盡管建設工程施工合同名義上還是被挂靠人，但實質上挂靠人已和發包人之間建立事實上的合同關系。根據合同相對性原則，被挂靠人對挂靠人的施工行為無法産生實質性影響，施工過程中的具體工作也往往由挂靠人越過被挂靠人，和發包人直接進行聯系。而在後一種挂靠情形下，法律、司法解釋并未賦予挂靠人可突破合同相對性原則。根據案件的具體情況，挂靠人一般無權直接向發包人主張權利，這與轉包關系中的轉承包人權利不同。因此，本案應準确認定羅尚雄和鋼建公司的法律關系。首先，發包人遵義開投公司和承包人鋼建公司之間建立了建設工程合同關系。遵義開投公司對案涉工程啟動了招投标程序，鋼建公司通過投标行為最終中标，雙方簽訂了《建設工程施工合同》。其次，鋼建公司承包案涉工程後，以内部承包形式将案涉全部工程轉給了羅尚雄施工。根據鋼建公司和羅尚雄于2015年8月13日簽訂的《項目内部承包合同》，鋼建公司将案涉工程以内部承包的形式交由羅尚雄進行施工。根據《項目内部承包合同》第二條“内部承包方式”的約定，鋼建公司聘任羅尚雄作為項目部負責人，負責項目工程部的日常管理、協調和監督工作，羅尚雄對承包項目自籌資金、自主經營、獨立核算、自負盈虧，還約定案涉工程扣除成本支出及羅尚雄向鋼建公司交納的包幹管理費50萬元、稅金，其餘部分作為羅尚雄的收益。再次，鋼建公司始終未放棄發包人合同相對人身份。根據鋼建公司和羅尚雄《項目内部承包合同》第五條“施工管理”以及第六條“财務管理”約定，鋼建公司對案涉項目施工質量、進度以及施工現場平面布置、文明施工、工程款财務進行監督。遵義開投公司支付的工程款，大部分直接進入鋼建公司相關賬戶，即便是少部分直接支付給相關班組的款項，也是遵義開投公司出于鋼建公司的委托而支付，并未向羅尚雄直接支付。在羅尚雄施工階段，遵義開投公司工程款的支付是根據《工程進度款報審表》進行，九期的《工程進度款報審表》均顯示發包人為遵義開投公司，承包人為鋼建公司，案涉項目資料上報人為鋼建公司項目經理陳順祥，經過監理及業主的審批完成，羅尚雄并未作為一方主體簽字。即便是在工程聯系單上的簽字，也是以鋼建公司代表的名義向監理、業主報送，和遵義開投公司之間并未直接發生關系。鋼建公司、羅尚雄均主張在案涉工程中标之前，羅尚雄已與遵義開投公司談妥該項目，但第一次《項目内部承包協議》時間早于工程中标時間也僅證明鋼建公司與羅尚雄有轉包或者挂靠的合意，并不能證明遵義開投公司同意或明知羅尚雄以鋼建公司名義承攬工程。案涉工程中标後，羅尚雄和鋼建公司又于2016年1月22日簽訂了内容一緻的《項目内部承包合同》，該合同應視為羅尚雄、鋼建公司對于案涉工程進行轉包的确認，并不意味着鋼建公司對其承包人地位的放棄。最後，鋼建公司對于羅尚雄能否繼續對案涉工程施工并獲得發包人撥付的工程款具有支配地位。鋼建公司《關于撤銷羅尚雄“蠶坡嶺項目部”負責人中止項目内部承包合同的決定》載明，因羅尚雄施工過程中，存在違反《項目内部承包合同》第六條關于工程款專款專用、第八條關于民工工資和材料款及時清償、第十二條關于給鋼建公司造成損失後鋼建公司解除合同的約定，鋼建公司撤銷了羅尚雄項目負責人資格，鋼建公司另行組建項目部進行施工，并以《關于調整“遵義市新浦新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程”項目部負責人及項目部管理人員的函》的方式将上述決定告知遵義開投公司。該決定直接導緻羅尚雄在現場無法進行施工，也無法繼續獲得相關工程款。綜上，《項目内部承包協議》系鋼建公司和羅尚雄的轉包協議，因羅尚雄無施工資質，應為無效。羅尚雄、鋼建公司另主張案涉項目開始之前，羅尚雄已經和遵義開投公司就相同地塊存在土地整治項目的合作，羅尚雄系借用鋼建公司的資質對案涉項目進行施工，遵義開投公司和羅尚雄之間建立事實上的合同關系。但即便是案涉項目開始之前羅尚雄和遵義開投公司就相同地塊存在土地整治項目合作，因和案涉工程并不屬于同一工程，且施工内容不盡一緻，無法就此認定遵義開投公司對羅尚雄借用資質施工的行為明知或放任。遵義開投公司不認可羅尚雄系借用資質和其簽訂合同，也否認其和羅尚雄建立事實上合同關系。從查明事實看，羅尚雄未在案涉工程招投标文件、建設工程施工合同中簽字，也未作為締約一方實質上參與了案涉工程招投标、施工合同訂立過程，相關文件上簽字人均為時任鋼建公司法定代表人的譚代群。而且，即便羅尚雄和鋼建公司已經達成借用資質合意并已經對案涉項目進行施工，但是在遵義開投公司對此不知情且不認可情況下，羅尚雄和遵義開投公司無法直接建立事實合同關系。因此，遵義開投公司和羅尚雄之間缺乏繞過承包人鋼建公司而建立合同關系的合意，相關履行行為也未建立事實合同關系。羅尚雄、鋼建公司關于羅尚雄和遵義開投公司建立事實上合同關系的主張缺乏事實依據。綜上，發包人遵義開投公司和承包人鋼建公司簽訂《建設工程施工合同》，不存在違反法律法規強制性規定的情形，應為有效。一審法院以羅尚雄無施工資質，從而認定該施工合同無效，系适用法律錯誤，本院予以糾正。（二）羅尚雄系轉包關系下的實際施工人，案外人付子遠、劉常先非本案實際施工人本案涉及遵義開投公司與承包人鋼建公司之間的建設工程施工合同關系、承包人即轉包人鋼建公司和轉承包人羅尚雄之間的轉包關系，羅尚雄系根據《項目内部承包合同》對案涉工程進行施工。鋼建公司始終認可羅尚雄的實際施工人身份，付子遠、劉常先僅是羅尚雄組織的勞務班組，施工過程中各類工程聯系單和聯系函件、對外所簽各種合同以及委托司法鑒定時所提供的施工材料等均印證了這一事實。2016年12月7日和2017年1月19日兩次《會議紀要》的記載内容表明，在案涉工程産生問題時，羅尚雄以鋼建公司項目部名義召集各班組進行協調處理，參會人員并非隻有作為勞務班的付子遠、劉常先，還有爆破班、車隊等其他人員等，且有鋼建公司人員參會，該情況進一步驗證了羅尚雄為轉包關系下的實際施工人。此外，羅尚雄已完成部分工程價款金額為113595336.99元，除去遵義開投公司對有關項目計價有異議外，上述金額仍遠遠超過了羅尚雄應支付給付子遠和劉常先的工程款。遵義開投公司未舉示證據證明未支付的工程款不是羅尚雄所投入的情況下，該部分應被認定為羅尚雄的相關投入。羅尚雄對案涉工程實際進行了投入，對施工現場進行管控并協調相關事宜，應為案涉工程的實際施工人。鋼建公司、遵義開投公司關于羅尚雄僅僅隻是中間轉包人而非實際真正進行施工的主張，和查明的事實不符，本院不予支持。據此，羅尚雄有權依法要求鋼建公司及遵義開投公司各自承擔相應責任。二、關于一審法院對案涉工程款金額及利息起算時間的認定是否正确的問題羅尚雄施工部分的工程造價，經鑒定機構依法鑒定，一審法院最終确認為113595336.99元。二審中，根據各方當事人訴辯主張，當事人對該工程款金額的争議集中在：櫻花谷棄土費和超運距3km以外運費、機械破碎石方及機械進出場費是否應單獨計價、合同固定單價是否包括普通石方爆破以及工程款利息起算時間等問題。另外，當事人對于鋼建公司是否應支付羅尚雄停工損失亦存在争議。對此，本院分述如下：（一）案涉工程款金額相關争議的認定1.關于争議的1537425m³棄土問題。各方當事人确認，現場開挖的總方量為1609220m³、填方量為79775.7m³。據此，鑒定機構扣除相對應的填方數量，按照土石方的松方系數計算，再扣減有充分證據證明的木水窩棄土場、湖濱路棄土場及石料調撥的棄土量，計算出實際産生的棄土還有1537425m³。因此，一審法院将1537425m³作為棄土量并計算棄土費有事實依據，遵義開投公司關于不應計算該部分棄土費的主張不予支持。同時，遵義開投公司還主張，鑒定報告認定櫻花谷棄土1537425m³并進而認定相關超運距3km以外運費沒有依據，羅尚雄所依據的2018年6月17日《情況說明》隻是對九期中間計量的統計，不涉及櫻花谷；2018年11月21日的《工程簽證單》《工程聯系單》時間是在羅尚雄退場和鋼建公司交接後，且内容僅涉及櫻花谷棄土場和項目的距離及費用标準，沒有确認羅尚雄施工運往櫻花谷棄土的事實及數量；遵義市新浦新區三合收費站匝道處（蠶坡嶺）平場工程建設項目土石方運輸票據（共計4295張），證明羅尚雄将案涉土石方大部分都運到羅尚雄開設的遵義市蠶坡嶺配套料場有限責任公司石料廠内，該廠距離施工現場不足3km，而非3km外的櫻花谷。本院認為，2018年6月17日的《情況說明》并未載明案涉工程存在“櫻花谷”棄土場。盡管2019年11月1日，案涉工程的監理單位工作人員馮育會出具《情況說明》載明羅尚雄在櫻花谷棄土的事實，但是并無相關方量的确認，該證據亦無法證明羅尚雄在櫻花谷棄土的方量。根據鑒定機構認定，在2018年6月17日《情況說明》載明的棄土量之外，計算出在櫻花谷棄土方量為1537425m³，占總方量的絕大多數。結合該《情況說明》所出具的時間，距離羅尚雄被鋼建公司撤銷案涉工程負責人任命不足一個月，如果存在櫻花谷棄土場，理應在該《情況說明》中載明，但《情況說明》并未載明占棄土量絕大多數的櫻花谷棄土場。在本案審理過程中，羅尚雄作為實際施工人，其主張在櫻花谷棄土以及超運距費用，應舉示能夠證明其棄土方量、運費實際發生的單據、簽證或者其他證據。現羅尚雄無法提供相關棄土票據和運輸票據，其僅以櫻花谷棄土場管理不規範等事由抗辯，不足以證明其主張，應承擔舉證不能的不利法律後果。況且，對該事實不負有舉證責任的遵義開投公司對1537425m³棄土的去向提供了有一定合理性的說明。因此，一審法院認定存在櫻花谷棄土1537425m³并認定超運距3km計算其運費依據不足，本院予以糾正。2.機械破碎堅石及機械進出場費是否應單獨計價的問題。遵義開投公司主張其在2018年7月26日的《工作聯系單》中并未認可對機械破碎堅石單獨計價，且《建設工程施工合同》系采用固定單價，并未約定可調價，且即便施工場景的變更需要監理和發包人遵義開投公司同意；此外，鑒定意見認定機械破碎堅石工程量沒有依據，遵義開投公司和鋼建公司從未對該量予以确認，羅尚雄也沒有提供證據證明。本院認為，無論是案涉工程的招投标文件還是案涉工程的《建設工程施工合同》中，均未出現對于機械破碎石方這一施工内容的約定。2018年7月26日《工程聯系單》載明“由于該項目工期緊，雙緊鄰青蒙高速，經業主及監理單位共同協商，為了确保安全施工，确定采用機械破碎堅石的方案先行施工，工程量根據業主實測為準。因該項目采用機械破碎堅石在原施工合同中沒有單價，請業主方确定單價為謝”。羅尚雄在其被鋼建公司撤銷項目負責人任命之後，向監理單位、業主提起了确定機械破碎堅石的單價申請，雖然雙方并未對機械破碎堅石計價達成一緻，但遵義開投公司審核認為機械破碎堅石情況屬實，并确認“關于機械破碎是否予以計價請公司審計法務部予以明确”。由此可知，機械破碎堅石是案涉工程施工過程中新采取的施工方式，并非雙方約定的施工内容，施工方施工後可以就此主張工程價款。因此，遵義開投公司主張合同中沒有約定的施工内容“機械破碎堅石”不應單獨計價，在其未能舉示證據證明雙方之間有對此不予計價的明确約定情況下，不予支持。遵義開投公司還主張鑒定機構認定機械破碎堅石的工程量沒有依據，且和2018年7月27日《情況說明》載明的差距過大。但根據《鑒定報告》内容，機械破碎堅石工程量以及機械進出場費計算是依據2016-3-20《施工組織設計》、2017年3月12日《工程聯系單》、2019年5月5日《蠶坡嶺方格網土石方成果計算說明》及《土石方方格網圖》和2018年7月27日《情況說明》等資料作出的專業計算意見，并非單獨依照2018年7月27日《情況說明》計算所得。一審法院認定機械破碎堅石及機械進出場費單獨計價，并無不當。此外，羅尚雄主張一審雖然認可機械進出場費用，但并未将該筆費用60932.36元加入最終的工程款中。經查，羅尚雄關于該費用的主張成立，一審确實對該筆費用漏算，本院予以糾正。3.合同固定單價是否包括普通石方爆破。遵義開投公司主張合同約定的固定單價對應的工程内容是完成整個案涉工程的平場工作（即爆破、挖方、裝車、3km内的運輸和棄土），并認為《建設工程施工合同》第五條約定了合同采用固定單價結算，“25.2關于本工程計價”約定“本工程招标範圍内的土石方工程單價執行市場價。即土方單價24.99元/立方米，石方單價為35元/立方米，運距3公裡内，優惠下浮率0.01%，最終結算單價以承包人中标單價為準”，25.5條約定“本項目最終結算價=（實際完成的土方工程量×土方中标單價） （實際完成的石方工程量×石方中标單價）”，鋼建公司制作的技術标中對工程概況描述為“該項目包括：填方地區現狀地表物的清除及處理，平基土石方爆破、挖、運、填至設計要求，地表排水等所有工作内容”，可以證明合同單價包含的内容。羅尚雄主張《建設工程施工合同》并未對固定單價包含的内容進行明确，根據投标文件“綜合單價分析表”中内容，35元石方單價僅包括“挖掘機挖松散石渣、履帶式液壓挖掘機挖松散石渣、裝車、自卸汽車運石渣”以及裝車和運輸3km，石方爆破單獨計價。本院認為，《建設工程施工合同》中僅僅載明了土石方的單價，并未明确單價包含的内容，且遵義開投公司舉示的鋼建公司制作的投标文件中的工程概況的描述存在于技術标中，而羅尚雄所主張的“綜合單價分析表”存在于鋼建公司制作的商務标之中，兩者皆為投标文件，但兩者的内容并不一緻。因此，在《建設工程施工合同》未對固定單價内容明确前提下，且投标文件中的表述存在不一緻的情形，應視為當事人對此約定不明。在當事人約定不明情況下，應根據合同實際履行過程之中當事人行為及意思表示進行綜合判斷。本案中，鋼建公司在向發包人報送的九期進度申報表中，均沒有涉及到普通石方爆破。且合同履行過程中，羅尚雄也沒有舉示證據證明其向鋼建公司或者鋼建公司向遵義開投公司申報過普通石方爆破的相關進度款，應該視為其對合同固定單價不包含普通石方爆破的認可。因此，對羅尚雄關于合同固定單價中不包含普通石方爆破的主張，本院不予認可。羅尚雄另主張根據04定額，合同固定單價和石方爆破的單價差距過大，因此合同固定單價不可能包括普通石方爆破。但該問題屬于雙方合同約定的事項，合同相對人并未就該問題在履行過程中産生争議，羅尚雄承包案涉工程時也沒有和鋼建公司就該問題明确約定，應視為其接受該種組價。綜上，一審法院認定固定單價包含了普通石方爆破，進而認定固定單價計算的費用54399869.14元，并無不當。（二）案涉工程款利息起算時間的認定鋼建公司主張根據《建設工程施工合同》約定，羅尚雄指定的劉常先班組退場後，應該完成一系列程序後才能按照合同計算出應付75%的工程進度款，遵義開投公司直至2018年12月才委托審計單位初步确認，且案涉《鑒定報告》的作出之日為2020年6月30日，一審法院在當事人沒有确定是否欠款、具體金額及支付時間情況下認定2018年9月1日為利息起算點不當，以司法鑒定确定的工程價款作為欠款的計算依據不當。本院認為，鋼建公司和羅尚雄之間就案涉工程建立合同關系，雖然雙方的《項目内部承包合同》約定參照鋼建公司和發包人遵義開投公司簽訂的《建設工程施工合同》執行，但羅尚雄系施工過程中被鋼建公司清退出場，并未完成全部工程的施工。鋼建公司在羅尚雄于2018年8月31日徹底退場後，實質上接手了案涉工程，應視為羅尚雄将其施工的部分交付給鋼建公司。根據04年《建設工程司法解釋》第十八條規定“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日”，羅尚雄完全退場後，鋼建公司實質上完全接手案涉工程即意味着鋼建公司應對案涉工程款承擔支付責任，意味着對雙方之間結算條款的變更。因此，一審法院确認2018年8月31日為羅尚雄請求工程款的應支付之日，并認定案涉工程價款的利息起算點為2018年9月1日，并無不當。（三）鋼建公司是否應支付羅尚雄停工損失本院認為，羅尚雄主張的停工損失，系其認為鋼建公司、遵義開投公司的行為導緻其停工導緻的。鋼建公司将羅尚雄強行退場系其單方面作出，其并未舉示相關證據給了羅尚雄一定的、合理的退場時間，客觀上對羅尚雄在現場的施工造成影響。但鋼建公司提交2016年12月7日《會議紀要》、遵義開投公司所出具《情況說明》、遵義騰達爆破工程有限責任公司《催款函》、遵義開投公司于2018年11月5日向鋼建公司發出的《律師函》等證據可以證明羅尚雄在本案的施工過程中，确實存在拖欠民工工資、欠材料商材料款等行為，相關行為是鋼建公司根據《内部承包合同》清退其出場的主要原因，也是造成羅尚雄停工的主要原因。因此，一審法院綜合上述因素，酌情認定鋼建公司對羅尚雄的停工期間承擔部分損失45.79萬元，并無不當。綜上，一審判決認定羅尚雄施工期間的案涉工程款部分認定錯誤，需要在原認定基礎上增加破碎機械進出場費60932.36元，并減去櫻花谷超運距3km以外運費20868144.08元。即總計為：49386003.43元（棄土費和超運距3km以外運費）-20868144.08元（櫻花谷超運距3km以外運費） 9809464.42元（機械破碎堅石價款為9809464.42元） 60932.36元（破碎機械進出場費） 54399869.14元（固定單價計算的費用）=92788125.27元。三、鋼建公司、遵義開投公司承擔相應責任的問題（一）鋼建公司對羅尚雄承擔支付工程款責任，遵義開投公司在欠付鋼建公司工程款範圍内承擔責任本案系羅尚雄提起的建設工程施工合同糾紛，根據《中華人民共和國合同法》第二百六十九條“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同”之規定，在建設工程施工合同這一有名合同中，發包人向承包人支付工程價款的前提是雙方之間存在建設工程施工合同關系，承包人按照合同約定對案涉工程進行施工後，其勞動成果物化為案涉工程，承包人據此可以依照建設工程施工合同向其勞動成果的享有者即發包人主張工程款債權。同理，無論承包人将其承包的工程進行合法分包、非法分包、轉包，雖然其行為的效力各異，但其行為的完成均是通過訂立合同的方式進行。作為承包人合法分包、非法分包、轉包等行為的相對方，實際施工人在滿足其實際施工的條件下，隻能夠向其合同相對人主張相應施工對價。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第二十四條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍内對實際施工人承擔責任。”據此，通過轉包、違法分包等形式參與案涉工程并實際施工的主體，其隻能向轉包人、違法分包人主張工程款。發包人和轉包關系或違法分包關系下的實際施工人之間并不存在合同關系，實際施工人無權基于合同關系要求發包人向其支付工程款；如果發包人存在欠付承包人工程款的情況，進而導緻承包人不能夠支付實際施工人的包括農民工工資在内的工程款的，上述司法解釋有條件地突破了合同相對性，規定了發包人應在欠付建設工程價款範圍内對實際施工人承擔責任。因此，本案羅尚雄有權依照《項目内部承包合同》向案涉工程承包人即轉包人鋼建公司要求其支付工程款。鋼建公司應該支付給羅尚雄工程款為92788125.27元，其已經支付給羅尚雄60152900.55元，尚欠32635224.72元（92788125.27元-60152900.55元）。遵義開投公司作為發包人其對于羅尚雄的工程款請求，其隻在欠付合同相對人鋼建公司工程款範圍之内承擔責任。一審法院判令遵義開投公司在鋼建公司欠付羅尚雄工程款範圍内承擔責任，系适用法律錯誤，本院予以糾正。（二）遵義開投公司就羅尚雄施工部分是否欠付鋼建公司工程款的金額根據案涉《建設工程施工合同》“25.補充條款”約定，“25.4關于工程款支付”約定案涉項目采取進度款和結算款支付的方式。其中，“進度款：按實物工程量進度完成情況支付工程進度款。具體為：承包人提交的進度款申請報表經監理人和發包人委托的跟蹤審計單位（如有）審核确認後報發包人審批，發包人在次月10日前完成進度款審核審定工作并進行進度款支付。每期進度款按經審定的承包人每月實際完成工程量的75%支付，工程竣工驗收合格後，支付經審定的工程進度款總額的80%”。“結算款：發包人督促相關審計單位在國家規定的時限内完成相關審計工作。工程經審計審定後，支付至經審計審定的工程結算價款的97%，其餘款項作為質量保修金”。“25.7工程結算價款以審計機構審定結果作為最終支付依據。”鋼建公司主張就案涉工程羅尚雄施工部分而言，其提交審定的工程款經遵義開投公司初步審定為6884.47萬，遵義開投公司并未支付完畢該款項，肯定存在欠付情況。遵義開投公司對該金額未表示異議，但其表示從工程整體而言已經支付完畢進度款。因此，本院認為，雙方之間并未達成确定羅尚雄施工階段的工程款的合意，并未結算。現案涉工程尚未竣工驗收，鋼建公司和遵義開投公司之間也并未進行結算。因此，根據上述合同約定，遵義開投公司隻承擔進度款範圍内的支付責任。羅尚雄施工部分的工程款的金額為92788125.27元。本案雖然是羅尚雄提出的工程款訴訟，但鋼建公司和遵義開投公司均參與了訴訟并對鑒定依據、結論進行了質證，法院也已經對其各方的意見進行了認定和實質性的審理，鑒定報告的作出亦是根據鋼建公司和遵義開投公司之間簽訂的《建設工程施工合同》作出，本院對建設工程價款進行認定時，所依據的均是經過發包人、承包人以及監理認定的相關簽證等資料。因此，鑒定報告可以作為遵義開投公司和鋼建公司就羅尚雄施工部分工程款結算的依據。因此，就羅尚雄施工部分，遵義開投公司應支付鋼建公司的工程款金額應為69591093.95元（92788125.27元×75%）。遵義開投公司實際支付的工程款為58052261.75元，尚欠11538832.20元（69591093.95元-58052261.75元）。對于尚欠的工程款的利息支付而言，由于遵義開投公司對于羅尚雄施工部分的工程量進行全部審定，從鑒定過程來看，遵義開投公司對于新發生的機械爆破石方等未能夠及時地撥付相應工程款，導緻鋼建公司欠付工程款。因此，遵義開投公司就其欠付鋼建公司工程款應承擔相應的利息，承擔之後可以從其應支付給鋼建公司的工程款中抵扣。綜上所述，三方當事人的上訴請求均部分成立。本院依據《中華人民共和國合同法》第二百六十九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十七條、第十八條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》第二十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規定，判決如下：一、維持貴州省高級人民法院(2019)黔民初1号民事判決第二、第四項（即二、貴州鋼建工程有限公司于判決生效之日起三十日内向羅尚雄支付經濟損失457900元；四、駁回羅尚雄的其他訴訟請求）；二、變更貴州省高級人民法院(2019)黔民初1号民事判決第一項為：貴州鋼建工程有限公司于本判決生效之日起三十日内向羅尚雄支付工程款32635224.72元及利息（以32635224.72元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款利息，從2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以32635224.72元為基數，按照全國銀行間同業拆借中心貸款市場報價利率，從2019年8月20日支付至實際付清之日止）；三、變更貴州省高級人民法院(2019)黔民初1号民事判決第三項為：遵義市新區開發投資有限責任公司在欠付貴州鋼建工程有限公司11538832.20元工程款的範圍内向羅尚雄承擔支付責任及利息（以11538832.20元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款利息，從2018年9月1日支付至2019年8月19日止；以11538832.20元為基數，按照全國銀行間同業拆借中心貸款市場報價利率，從2019年8月20日支付至實際付清之日止）。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費904005.66元，鑒定費用1180000元，由羅尚雄負擔1689503.39元，由貴州鋼建工程有限公司、遵義市新區開發投資有限責任公司負擔394502.27元（其中，遵義市新區開發投資有限責任公司負擔139484.17元）；二審案件受理費共計881795.05元，由羅尚雄負擔693511.35元，貴州鋼建工程有限公司負擔121564.44元，遵義市新區開發投資有限責任公司負擔66719.26元。本判決為終審判決。審 判 長　王朝輝審 判 員　郎貴梅審 判 員　劉麗芳二〇二一年六月三十日法官助理　張東一書 記 員　羅映秋

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