作者：劉雪（西北政法大學知識産權學院碩士研究生）

來源：《上海法學研究》集刊2020年第15卷——數字經濟法治文集

内容摘要：文章主要以《甘柴劣火》事件為切口，在互聯網時代下網絡平台“洗稿”現象屢見不鮮的背景下，對于“洗稿”行為的著作權法規制問題卻存在很大的争議，在司法實踐中沒有統一的認定标準，學界更是衆說紛纭，因此筆者借此熱論事件對“洗稿”行為的著作權法規制進行解讀，文章首先講述了《甘柴劣火》事件，對此事件的“洗稿”行為之争進行說明。引發出“洗稿”行為形成的作品，是否是著作權法意義上的作品，是否屬于著作權法意義上的合理使用。在界定清晰之後對網絡“洗稿”行為的侵權認定進行分析，利用著作權法上思想/表達二分法原則進行區分的基礎上進一步運用實質性相似規則去判定“洗稿”行為，提出在“洗稿”行為的侵權認定标準，提出怎樣保護原創作者的權利，打擊此類“高級”的侵權行為。

關鍵詞：著作權 網絡洗稿思想 表達二分法 實質性相似規則 法律規制

一、問題的提出

互聯網時代下，個性化内容生産已經成為微信、微博、抖音等平台取得關注度和曝光度的重要條件。在此環境下，為了博得關注和曝光度取得市場競争優勢，“洗稿”這種節省創作時間和創作成本的内容生産方式開始崛起。從2018年國家“劍網”專項行動首次将“洗稿”列入整治對象之一開始，到2020年“劍網”開展社交平台版權專項整治，加大新聞作品版權保護力度，進一步規範圖片市場版權傳播秩序的專項行動，依然強調社交平台版權專項整治，加大新聞作品版權保護力度。此專項行動延伸說明網絡社交平台侵權現象較為嚴重。類似于“洗稿”這類在網絡社交平台較為隐秘且難以規制的版權侵權手段已不足為奇。對此如何用著作權法進行規制呢？怎樣走出此類隐秘的侵權手段的困境呢？筆者将以《甘柴劣火》事件為切入口，從互聯網時代下網絡“洗稿”的具體定義出發，對其表現形式及是否為作品進行解讀，明确“洗稿”行為在著作權法領域的侵權認定及規制方法，保護事後維權及事先預防的空間。

二、“洗稿”行為的界定

（一）事件簡介

自媒體呦呦鹿鳴于2019年1月在其自媒體上發布了一篇名為《甘柴劣火》的文章，一經發布便在朋友圈引起了刷屏模式，而在此篇文章開啟刷屏模式的同時，一篇由财新資深記者王和岩發布的《“洗稿”的質疑和聲讨——自媒體時代就可以不采訪不花成本，躺吃别的媒體的報道了嗎？》的文章也開始成為網絡平台的爆款。但此篇文章針鋒相對于《甘柴劣火》進行的質疑與聲讨。随後，該自媒體呦呦鹿鳴負責人黃志傑的回應稱“社會崩塌”，認為财新不能壟斷新聞事實的傳播，“不能把新聞事實當成生意”。此事件掀起了一場“洗稿”争辯風波。與之前多數情況下讨伐洗稿行為不同的是，此事件中有更多的人與支持涉嫌“洗稿”的自媒體站在一起。《甘柴劣火》有無“洗稿”之争，當事人之間互相抨擊且争執不斷，同時，法學研究領域與新聞、社會大衆等不同領域的研究者也對此次事件存在不同的觀點。

（二）“洗稿”行為的含義

“洗稿”指對他人的原創文章提取核心内容，随意增加或删減案例素材，變換語序、詞序及表達方式，拼湊成為網絡平台檢測系統無法查别的“原創作品”。筆者将“洗稿”行為分為以下幾種類型：第一，提取他人文章的核心思想，運用自己的文義表達方式進行二次重述。第二，對他人原創文章進行增加或者删減之後進行拼湊轉換為一篇文章。第三，變換語序、詞序及表達方式或者進行同義詞、近義詞替換，在進行完改頭換面之後再投放在網絡平台上，平台侵權檢測系統便無法識别。

二、“洗稿”行為形成作品的法律屬性

（一）“洗稿”作品獨創性的認定

認定“洗稿”行為形成的内容是否可以作為受著作權法保護的作品,所應具備的重要條件之一為該作品是否具有“獨創性”。著作權法上的“獨創性”主要包括“獨”和“創”兩個方面。“獨創性”中的“獨”是指勞動成果源于勞動者本人獨立的腦力勞動，且是由勞動者本人所獨立創作完成的，是一種非經抄襲而來的結果。“獨創性”中的“創”是指作品是智力創作成果，即勞動成果還具有一定程度的“智力創造性”，既能夠體現作者獨特的智力判斷與選擇，又能展示作者的個性并達到最基本的創造性要求。對于“洗稿”這類行為所産生的作品是否能夠滿足著作權法意義上對作品獨創性的要求，應從兩個方面看，是否具有“獨創性”。對于“獨創性”中“獨”的要求：“洗稿”行為已經被界定為是一種對原創作品進行提取核心内容，随意增加或删減案例素材，變換語序、詞序及表達方式，拼湊而成的。在整個洗稿的過程中所付出的勞動成果并非源于勞動者（洗稿者）本人，且并非由勞動者（洗稿者）獨立完成的，而是通過抄襲、剽竊等手段竊取他人勞動果實後對原創作品經過巧妙的包裝，從而形成的一般人較難識别的不具有獨創性的内容。因此，不滿足著作權法對于作品應具有“獨創性”中對“獨”的要求。對于“獨創性”中“創”的要求：縱觀“洗稿”的整個過程，判斷要删減哪些内容、将原有語序、詞序及表達怎樣去變換，從表面上來看是滿足了“創”的要求。但是在這個過程中“洗稿”行為人其實沒有體現自己的獨特的智力判斷與選擇，展示自己的個性，所形成得文章實質上不是自己獨特的智力判斷，而是原創作者獨特判斷形成的表達的拼湊、變換，體現的是原創作者的獨特的智力判斷與選擇，展示的也是原創作者的個性。筆者認為這種行為本質上還是對于原創作品進行一個搬運的過程，并沒有獨創性在内。綜上，“洗稿”行為所生産出來的内容即不符合著作權法意義上的“獨”也不符合“創”，不能滿足著作權法對作品“獨創性”的要求。因此，“洗稿”既不受著作權法的保護，洗稿所産生的内容也不受著作權法的保護，是一種受到法律制裁的侵權行為。

（二）“洗稿”行為的合理使用認定

合理使用是依據著作權法的規定，以一定方式使用他人已發表的作品，法律允許他人自由使用享有著作權的作品，而不必征得權利人的許可，不向其支付報酬的合法行為。使用可以不經著作權人的許可，但是不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。合理使用是基于對于公共利益的考慮對權利人利益的限制，傾向于社會公衆在使用他人作品而享有利益的一項權利。對于“洗稿”行為而言，“洗稿”的過程中對他人作品的合理使用的界定目前是存在模糊的，即在何種程度上為合理使用，何種程度上為抄襲、剽竊構成侵權呢？筆者認為“洗稿”行為中使用他人作品是否為合理使用主要依照“三步檢驗法”進行判斷，一般而言，隻要相關行為通過因素主義分析符合合理使用原則的四項要素，則可認定滿足三步檢驗法中的後兩步，即“不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益”，進而構成合理使用。在遵循“三步檢驗法”的前提下界定“洗稿”行為可知，第一，“洗稿”所産生的作品是否與作品的正常使用相沖突，站在客觀的角度分析可知一般情形下“洗稿”而成的作品與原作品高度相似、高度重合，将會影響作品的正常使用，與被“洗稿”作品正常使用相沖突。例如，本文所提到的《甘柴劣火》在被質疑為“洗稿”而成的作品時，它在網絡上的爆火在很大程度上是與原作品的正常使用相沖突的，它成為網絡爆款賺足了浏覽量及粉絲的喜愛，緻使原作品浏覽量、關注度及成長值直線下降，并對被“洗稿”作品的著作權人作品的傳播造成了一定程度的阻礙。第二，是否不合理的損害作者的正當利益，“洗稿”而成的作品通常被指責為高級的抄襲、剽竊。那麼在使用過程中是否是損害了作者的正當利益，即是否損害了作者的著作人身權以及财産權。對此行為界定為高級的抄襲、剽竊産生的損害作者權利的結果可能為著作權人的發行權、複制權、展覽權、信息網絡傳播權等财産性權利。不僅使原作者喪失了部分版稅收入及科研方面獎勵的機會等财産性損失，還會直接影響到原作者的學術地位及社會評價，盡管這些損失都是潛在的預期損失，因此會造成權利人現實和潛在的經濟損失。此外其波及範圍甚至包括讀者，可能引發對讀者的欺詐侵權，即因信賴而産生的财産性損失。從文化市場競争的角度來看，抄襲、剽竊行為也會使得原作者的社會地位遭受到損失。從上述分析可知，“洗稿”作為一種高級的抄襲和剽竊行為是損害了作者的正當利益的。因此結合我國認定合理使用的一般原則可得結論，“洗稿”行為不屬于合理使用的範圍。

另外，筆者在判斷“洗稿”行為的合理使用認定之後，在此對上文中提到的一些觀點認為《甘柴劣火》是對“對時事性文章的使用”的結論作出回應。“對時事性文章的使用”主要為了解國家的當下的政治、經濟、宗教等狀況而設定的一種合理使用類型。此類合理使用不僅關系公衆利益，而且涉及公民參與民主政治權利。若一篇文章是對當下發生的經濟、政治性的客觀事實的簡單陳述，才可認定為“時事性文章”，對它的轉載和廣播才可能被認定為“合理使用”。 而若文章表達了作者對客觀事實的深度描述、對問題的獨特選擇和思考，在結構和言辭上體現了作者個性化的表達，而非對某一客觀事實的簡單叙述，故不屬于時事性文章。那麼回過頭再來探讨上文提到的《甘柴劣火》是否為時事新聞之争便較為清晰了。依據全國人大法制工作委員會編寫的《著作權法釋義》，在單純客觀的時事性文章基礎上對此客觀事實的深度報道體現作者獨特的結構與表達展現作者個性的文章應當受到版權法的保護。筆者認為财新記者王和岩的文章是在客觀事實的基礎上深度報道，體現作者獨特的結構與表達展現作者個性的文章，不僅僅是一篇新聞報道，它融合了作者對此事件的深入思考并通過自己對此事件的獨到見解與深入考量，在結構和言辭上體現了作者個性化的表達，是一篇有深度的獨創的文字作品。

（三）小結

綜合上述分析“洗稿”行為形成的内容不屬于著作權法上的作品，也不能囊括在著作權法上的合理使用範圍之内。若認定某一作品為通過“洗稿”形成的，那麼其既不符合著作權法上作品應具有“獨創性”的要求，也不滿足著作權法上對作品“合理使用”的範圍，因此不屬于著作權法意義上的作品。其行為是一種對原創作品的侵權行為，可依據我國著作權法第47條規定來規範“洗稿”這類抄襲、剽竊他人作品的行為，從而使侵權人應承擔相應的民事責任。

三、“洗稿”行為的侵權認定方法

（一）思想/表達二分法對洗稿行為的侵權認定

1.思想/表達二分法

關于“洗稿”的衆多讨論中，利益相關方及公衆普遍關心“洗稿”行為究竟有沒有侵害他人著作權？若侵犯了著作權人的權利怎樣去認定具體侵權行為呢？在著作權法上，同義詞替換、替換句子中非關鍵詞等行為為侵犯著作權人的複制權。若在将“洗稿”作品在網絡上進行傳播則為侵犯著作權人的信息網絡傳播權。一般而言，著作權侵權的成立公式為“接觸 實質性相似 -合理使用”，而“實質性相似”的判斷依據則以“思想與表達二分”原則為理論前提，需厘清思想與表達之間的界限再使用“實質性相似”規則進行判斷是否構成侵權。我國2014年公布的著作權法（修訂草案送審稿）第9條中規定了對思想保護的排除。在具體“洗稿”侵權案件種運用思想/表達二分法較為常見。例如，瓊瑤訴于正一案中，法官先是運用思想/表達二分法區分思想與表達的界限後，對涉案作品的特定人物關系、故事情節（橋段），以及“橋段組合”（作品結構）等作出了思想排除保護的方法，确定了應受保護的表達内容。

2.實質性相似規則的判定方法

在著作權侵權具體案件的司法審查中，著作權侵權認定的重要标準之一為實質性相似規則。 依據我國司法實踐經驗及研究歸納可知，實質性相似規則的判定方法分為以下兩種：整體感受比較法和部分區别比較法。整體感受比較法，即不作任何過濾和區分地将原被告所涉及的作品相比較，以決定兩者所涉作品是否構成實質性相似。進一步剖析該認定方法得知，該方法經過長期在司法實踐中的使用，得到了進一步的改進與完善。具體将其分成兩步：第一步是“外部測試”，主要是用來判定涉案作品在思想上的相似性，并且将會運用作品結構的剖析和專家證言的參考來确定涉案作品的中心思想的相似度。第二步是“内部測試”，主要是用來判定涉案作品在表達上的相似性，将會以普通觀察者的标準進行判定，在審查過程中以一般觀察者的标準來分步驟審查涉案作品在表達上的相似度及重合度。筆者認為判斷“洗稿”作品是否與他人原創作品在外部和内部上具有相似度即可按照上述兩步走分别進行審查，即判斷涉案作品在思想上的相似性，再判斷涉案作品在表達上的相似度和重合度，并以普通觀察者看待事物的标準對涉案作品在思想上和表達上兩個方面進行逐層認定。部分區分比較法，是指在對所涉作品進行實質性相似判定之前，首先要将原告作品中不受著作權保護的作品元素給過濾出來，然後再将其與被告作品進行比較，進而加以侵權判定，即“抽象—過濾—比較”方法的運用。随之，在整體感受比較法進行比較之後再運用部分區别比較法将所涉作品抽象、過濾後劃分成不同的層次，抽象到作品中最具一般性、普遍性的思想層面；進而綜合運用作品應具有的獨創性特征、合并原則和公知素材原則，将不受保護的思想過濾出去，将合理使用的部分進行篩除，将過濾後的涉案作品“表達”部分加以相似性比較，進而得出侵權與否的認定。最終确定涉案作品是否為抄襲、剽竊他人原創作品。

（二）小結

《甘柴劣火》全文一共八個小節。其中前五小節中大量内容是引用财新王和岩發表的文章，引起洗稿争議的也基本集中于前五小節。因此，筆者認為首先運用思想/表達二分法區别引起争議的前五小節。分離出前五節中的獨創性表達的文章提及的故事情節、人物組合、事件發展的順序結構，從而明确受到著作權法保護的内容。進而将其稿件分為數個信息塊與原文進行對比，運用實質性相似規則的判定方法分成了兩步走：第一步是“外部測試”涉案作品的數個信息塊進行分析，區别出哪些信息塊在思想上是有相似性的。第二步是“内部測試”，對涉案文章各信息塊在表達上相似度進行比較，

筆者經過閱讀對比兩篇文章，得出在第一小節引用财新王和岩占比約為30%；引用财新周淇隽占比約40%；第三小節引用财新王和岩占比約100%（5處引用，注明2處）；第四小節引用财新王和岩占比約80%(5處引用，注明1處)。第五小節引用财新王和岩占比約40%。從中可以得知其文章中多處素材來源于均出自财新的幾篇報道，大量的核心内容與表達出自财新，可以看出涉案作品的作者進行了文字“洗稿”。随後再運用部分區别比較法将通過抽象到作品中最具一般性、普遍性的思想層面；過濾掉不受保護的思想。再對各小節表達加以比較，得出涉案文章是經過“洗稿”而來的。

四、“洗稿”行為的綜合性規制路徑

（一）著作權法律規制路徑

洗稿侵權行為之所以陷入維權困境，主要原因是缺乏相關明确的法律規制。法律是版權保護的基本保障。用法律來規範網絡環境下的著作權侵權現象，網絡平台創新的内容産業才能欣欣向榮。在原有作品的基礎之上進行“洗稿”吸引觀衆引來流量，是當下司空見慣的現象。行政機關的公權力幹預，是治理洗稿亂象的關鍵，對不同的洗稿類型進行區分，基于保障新媒體健康發展的角度出發，在行政執法上堅持“有利于權利保護原則”的基礎上認定是否構成對他人作品的複制、改編及信息網絡傳播。面對數量龐大、破壞内容生産市場、嚴重危害社會創新的“洗稿”行為，著作權行政管理部門可采取主動執法措施，将容易陷入維權困境中的權利人拯救出來，從而借助行政執法力量的介入來及時、高效的維護權利人的合法權益。對洗稿行為的法律規制，司法審判是終極性的，也是具有震懾力的。在司法領域，首先應區分著作權法中關于改編權、複制權以及信息網絡傳播權的規定。其次，根據不同的情形，合理區分洗稿行為的具體侵權類型。最後，對症下藥對“洗稿”行為進行法律規制。從法院對于一些“洗稿”行為侵權的認定以及最後原告的勝訴和獲得的賠償的判決來看，“洗稿”行為侵犯的原創作者的改編權、信息網絡傳播權等權利得到了一定程度的規制。此外，針對媒體間的引用與轉載現象，可落入著作權法對于報刊間“報刊轉載法定許可”的規定來認定是否為法定許可的轉載、引用、摘編。另司法機關對于“洗稿”的侵權認定也有很大程度的規制警示作用，就如北京朝陽區法院判決的《錦繡未央》案件來說，高額的賠償額度使得一些意圖進行“洗稿”的侵權人起到了警示作用。同時也向社會公衆和著作權人給出了明确的指示，即著作權法保護原創作者的權利，保護原創作品，維護和保持社會公衆的創新動力，嚴厲打擊和懲處侵權人。

（二）法律規制以外的預防措施

筆者認為，在保護著作權人權利的過程中，除了上述著作權法對于洗稿行為的規制外，還可采取“行業自律和技術預防”保護著作權人的權利。首先應該由網絡平台行業自律作為“軟性”的調節和補充。各類網絡社交平台成立行業自律組織可加強媒體以及從業人員從業道德和著作權法治教育，加強其行業内從業人員的自我約束、行業管理，及時出台行業自律規範，才能使網絡平台間擁有健康網絡傳播秩序。其次，在技術層面上，采用内容鑒别及過濾技術；人工智能技術；利用大數據、人工智能等新技術完善對網絡上傳的侵權作品的檢測功能，形成人機結合的審查機制；利用區塊鍊技術最大限度地打擊盜版。最後采用著作權法進行維權，是最有力度的保護手段。

結語

在知識經濟時代，互聯網環境下網絡平台内容創作市場如火如荼，網絡平台“洗稿”作品屢屢侵犯創作者專有權。因此，筆者在對“洗稿”的含義明确後提出，在司法實踐中對“洗稿”作品進行侵權判定以解決著作權人在互聯網環境下維權困難的境況，在認定“洗稿”而成的作品時，首先應對其是否具有獨創性進行認定，再對“洗稿”而成的作品是否為合理使用，筆者運用三步檢驗法“對“洗稿”而成的作品進行合理使用的認定，排除了“洗稿”作品的合理使用認定，并對本文提及的《甘柴烈火》進行了合理的分析，從而确定了在網絡環境下對于“洗稿”行為的侵權認定所需具備的條件。即提出根據不同的作品元素構成類别，綜合運用“洗稿作品的獨創性認定”“洗稿作品的合理使用解讀”“思想表達二分法”“實質性相似規則的判定方法”等規則對“洗稿”作品進行侵權判定，在一定程度上可遏制“洗稿”亂象，維護著作權人權利。此類“高級”的抄襲、剽竊行為給著作權人帶來的損害遠不止我們目光所及，其潛在的損害著作權人的長遠利益也是不可估量的，“洗稿”可能會給著作權人帶來學術地位及社會評價的影響，而更為高級一些的“洗稿”行為則可能造成阻礙社會文化發展的後果。造成思想文化發展的脈絡錯亂，因此打擊網絡平台間的隐秘洗稿造成的侵權結果是重要且必須的，我們應從立法層面、司法實踐中、行業自律以及網絡平台的較為嚴格的管理等各個方面保護原創作品，維護作者的著作人身權以及财産權，打擊此類侵權行為，并将其從較為隐秘的角落中發掘出來，從而促進網絡文學的有序發展。

更多精彩资讯请关注tft每日頭條，我们将持续为您更新最新资讯!