分包條件的規定?分包，是指承包人承接建設工程後，将單位工程或分部、分項工程轉交給其他單位或個人施工的行為分包可分為合法分包和違法分包關于合法分包，《建築法》第二十九條第一款規定:“建築工程總承包單位可以将承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成《民法典》第七百九十一條第二款前段規定：“總承包人或者勘察，設計、施工承包人經發包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”關于違法分包，根據《工程發包和承包違法行為認定查處辦法》所作的定義，違法分包是指承包單位承包工程後違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為，現在小編就來說說關于分包條件的規定?下面内容希望能幫助到你，我們來一起看看吧!

分包條件的規定

分包，是指承包人承接建設工程後，将單位工程或分部、分項工程轉交給其他單位或個人施工的行為。分包可分為合法分包和違法分包關于合法分包，《建築法》第二十九條第一款規定:“建築工程總承包單位可以将承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。《民法典》第七百九十一條第二款前段規定：“總承包人或者勘察，設計、施工承包人經發包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”關于違法分包，根據《工程發包和承包違法行為認定查處辦法》所作的定義，違法分包是指承包單位承包工程後違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

一、合法分包

承包人将單位工程或分部、分項工程交給其他單位或個人實施，不應違反法律、行政法規的強制性規定。合法分包應當符合以下幾個條件。

(一)分包的範圍

建設工程分包的範圍限于專業工程項目和勞務作業，而且，建築工程的主體結構部分不能分包給他人施工。《民法典》第七百九十一條第三款後段規定：“建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”《建築法》第二十九條第一款後段也有類似規定：“施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。“因此，合法分包的範圍隻能是建築工程主體結構以外的專業工程項目或勞務作業，但鋼結構工程主體結構屬于專業分包序列，可以分包給有相應資質單位施工。

(二)分包的對象應當是有相應資質的單位

《建築業企業資質等級标準》（部分失效）将建築業企業資質分為施工總承包、專業承包和施工勞務三個序列。其中，施工總承包序列設為12個類别，分為四個等級（特級、一級、二級、三級）；專業承包序列設為36個類别，分為三個等級（一級、二級、三級)；施工勞務序列不分類别和等級。專業承包序列的36個類别包括：地基基礎工程專業承包、起重設備安裝工程專業承包、預拌混凝土專業承包、電子與智能化工程專業承包、消防設施工程專業承包、防水防腐保溫工程專業承包、橋梁工程專業承包、隧道工程專業承包、鋼結構工程專業承包、模闆腳手架專業承包、建築裝修裝飾工程專業承包、建築機電安裝工程專業承包、建築幕牆工程專業承包等。

具有法人資格的企業具備滿足标準要求的資産，具備滿足标準要求的注冊建造師及其他注冊人員、工程技術人員、施工現場管理人員和技術人員，具有滿足标準要求的工程業績和必要的技術裝備等條件後，可申請相應的建築業企業資質，取得建築業企業資質證書後，方可實施與其資質相對應的建設工程施工活動。取得專業承包資質的企業可以承接具有施工總承包資質的企業依法分包的專業工程或建設單位依法分包的專業工程。專業承包企業對其承接的專業工程，一般應自行組織施工，但可将勞務作業分包給具備施工勞務資質的企業施工。

值得注意的是，2016年4月，住房和城鄉建設部（以下簡稱住建部）批準浙江、安徽、陝西三省開展建築勞務用工制度改革試點取消勞務資質辦理和資質準入。住建部市場司在2017年工作要點中提到，各級推進建築用工制度改革，研究取消建築施工勞務資質，大力扶持以作業為主的專業企業發展。各地開始陸續取消相關資質審批。

（三)承包人分包工程應當經得發包人同意

《民法典》《建築法》均規定承包人将部分工程分包給有相應資質的單位，應當經發包人同意，或者在建設工程施工合同中有明确約定。因此，經發包人同意或在建設工程施工合同中有明确約定是分包合法的前提條件之一。合法分包的情形下，受分包人就其完成的工作成果與總承包人向發包人承擔連帶責任。

二、違法分包

不符合以上三種合法條件的分包即為違法分包。《民法典》第七百九十一條第三款規定：“禁止承包人将工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位将其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”《建築法》第二十九條第三款規定：“禁止總承包單位将工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位将其承包的工程再分包。”《建設工程質量管理條例》對違法分包的概念進行細化，該條例第七十八條第二款規定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位将建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位将其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位将建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位将其承包的建設工程再分包的。”

(一)違法分包的形态

根據《工程發包和承包違法行為認定查處辦法》第十二條的規定，可認定對為違法分包的情形有以下幾種：

1.承包單位将其承包的工程分包給個人的。

從事專業工程分包和勞務作業分包必須是建築業企業，個人不具備實施分包工程的資質。因此，将工程分包給個人的，屬于違法分包。

2.施工總承包單位或專業承包單位将工程分包給不具備相應資質單位的。

從事專業工程分包作業的必須是獲得與專業工程相對應的專業承包資質的單位，從事勞務分包的必須是取得勞務作業承包資質的單位。如接受專業分包的單位不具專業承包資質，或者其專業承包資質範圍不包括其實際從事的專業分包工程的，如具備消防設施工程專業承包資質的單位去從事地基基礎工程專業承包，都屬于違法分包。承包人或專業承包人将工程中的勞務部分分包給未取得勞務作業承包資質的單位，也屬于違法分包。由于各地陸續取消建築施工勞務資質的審批，因此判斷未取得勞務作業承包資質的企業接受勞務分包是否屬于違法分包時，要注意當地是否已取消建築施工勞務資質的審批。

3.施工總承包單位将施工總承包合同範圍内工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外。

《民法典》和《建築法》明确規定建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成，因此，總承包單位将工程主體結構的施工分包給其他單位，即使接受分泡的單位具各相應的随工資減，仍屬于違法分包。《建築業企業資質标準》規定，鋼結構工程屬于專業承包序列，而且考慮到鋼結構工程的具體情況，《工程發包和違法行為認定查處辦法》規定鋼結構主體工程可以進行專業分包。

4.專業分包單位将其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的。

《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第九條第一款規定：“專業工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經建設單位認可。專業分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。”因此，專業分包工程承包人将專業承包工程再分包的，屬于違法分包。根據《建設工程司法解釋（一）》第五條的規定，具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求确認無效的，人民法院依法不予支持。根據該條規定，專業分包工程承包人可以将專業承包工程中的勞務作業部分分包給有資質的勞務分包企業。

5.專業作業承包人将其承包的勞務再分包的。

這裡的“專業作業承包人”應理解為勞務作業承包人。根據《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第九條第二款的規定：“勞務作業分包由勞務作業發包人與勞務作業承包人通過勞務合同約定。勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。”勞務作業承包人接受勞務作業分包後，必須自行完成勞務作業，其将勞務作業再分包的，屬于違法分包。

6.專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建築材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。

這裡的“專業作業承包人”仍指勞務作業承包人。勞務分包關系中，勞務作業承包人一般僅從事工程中的勞務作業，例外情形下可能提供輔助建築材料和租賃小型設備。北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》(2012年)第四條規定：“同時符合下列情形的，所簽訂的勞務分包合同有效：(1)勞務作業承包人取得相應的勞務分包企業資質等級标準；(2)分包作業的範圍是建設工程中的勞務作業（包括木工、砌築、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模闆、焊接、水暖、钣金、架線)；(3)承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。合同約定勞務作業承包人負責與工程有關的大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備采購等内容的，不屬于勞務分包。”四川省高級人民法院民事審判第一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》(2015年)第七條規定，勞務分包是指建設工程的總承包人或者專業承包人将其承包工程中的勞務作業（包括木工、砌築、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模闆、焊接、水暖、钣金、架線等)發包給具有相應勞務資質的勞務作業承包人完成的行為。審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于勞務分包：(1)勞務作業承包人具有勞務分包企業資質；(2)分包内容是勞務作業而不是工程本身；(3)勞務作業承包人一般僅提供勞務作業，施工技術、工程主要材料、大型機械、設備等均由總承包人或者專業承包人負責；(4)勞務費用一般是通過工日的單價和工日的總數量進行費用結算，不發生主要材料、大型機械、設備等費用的結算，不收取管理費。

因此，勞務作業承包人收取的費用限于勞務作業費用、輔助建築材料費和小型設備租賃費。如果勞務作業承包人在計取勞務作業費用、輔助材料費和小型設備租賃費外，還計取主要建築材料和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的，那麼勞務作業承包人實質上從事的不是勞務作業，而是部分工程的承包，該行為應當認定為違法分包。

案例10

西安天和建築芳務有限公司與陝西中建緻遠實業有限公司建設工程施工合同糾紛案

陝西省高級人民法院再審審查認為：雖然再審申請人依法可将其承包的建設施工工程中的勞務向外分包，但因案涉《建築工程勞務擴大承包合同》及《建築工程勞務擴大承包合同補充協議》中約定，承包方式為勞務擴大（包工、包周轉材料及輔材、包機械設備、包質量、保安全及文明施工等)；施工範圍及内容為：“乙方承包本工程從墊層施工至工程最高點土建施工圖紙範圍内全部工程内容及設計變更内容。”從上述約定看，被申請人承包的工程範圍及内容明顯超出被申請人《營業執照》載明的“建築勞務分包”經營範圍，故原審依據《最高人民法院關于審理工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第一條第一款[現為《建設工程司法解釋(一)》第一條第一款第（一）項]規定，認定案涉《建築工程勞務擴大承包合同》及《建築工程勞務擴大承包合同補充協議》無效，于法有據，再審申請人的該項再審理由依法不能成立。

7.施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人将承包工程中的部分專業工程分包給他人的。

《工程發包和承包違法行為認定查處辦法》未将該情形規定為違法分包的範圍，但（房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十四條規定：“禁止将承包的工程進行違法分包。下列行為，屬于違法分包：……（二）施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人将承包工程中的部分專業工程分包給他人的。”《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款第（二）項也有同樣規定。因此，未經發包人同意，建設工程施工總承包合同在無明确約定的情況下，總承包人或專業工程承包人将部分工程分包的，無論受分包人是否具有資質，均屬于違法分包。

(二)違法分包的法律後果

與轉包的法律後果類似，因違法分包訂立的合同無效，但違法分包行為不影響建設工程施工總承包合同和專業承包（分包）合同的效力。實施分包行為的單位或個人因此取得的非法收入如管理費等将被建設行政主管部門收繳。承包單位違法分包的，對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

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