實際施工人墊資可否優先償還?在建設工程土建項目中，被告即建設單位自行招标，因無施工企業等級資質，借用原告施工單位資質自行施工，并訂立建設工程施工承包合同，該合同無效暨實際施工人為建設單位自己，現在小編就來說說關于實際施工人墊資可否優先償還?下面内容希望能幫助到你，我們來一起看看吧!

實際施工人墊資可否優先償還

在建設工程土建項目中，被告即建設單位自行招标，因無施工企業等級資質，借用原告施工單位資質自行施工，并訂立建設工程施工承包合同，該合同無效暨實際施工人為建設單位自己。

被借用資質公司為獲得地上建設部分的施工合同，與借用資質公司即建設單位産生資金往來，其中原告為預購建築材料而産生墊資，該墊資約定用途明确，且能夠與其他往來資金剝離，該款項應屬民間借貸，應按約歸還本息。

民事 合同效力 實際施工人 墊資

原告巴東縣興東建設總公司（以下簡稱“興東公司”）向本院提出訴訟請求：判令被告償還借款628.5萬元及利息。事實和理由：被告于2013年7月與案外人恩施市中心醫院（以下簡稱“市醫院”）簽訂了BT模式投資修建培訓綜合樓合同。原告經公開招标中标該培訓綜合樓深基坑支扶工程（即案涉工程），實際由被告自行施工。因被告資金周轉困難，為了前期籌備工作，經協商，以原告名義貸款800萬元。為此，被告出具了借據及承諾書，承諾償還該貸款本息。被告歸還了部分貸款後，下欠前述貸款未還。

被告恩施上盈投資有限公司（以下簡稱“上盈公司”）答辯并反訴稱，1.雙方沒有簽訂借款合同，借款合同不成立；2.雙方不是一般意義上的民間借貸關系，而是結算往來産生的借貸糾紛；借據是應市醫院聯合指揮部的要求，由原告貸款購買鋼材，答辯人不是借、貸主體，更不是采購主體，是原告與漢口銀行的往來，且經聯合指揮部結算、會計事務所确定，該往來經清算審計已結算完畢；3.原告是否向銀行及時還貸，與答辯人是否按市醫院及聯合指揮部的命令實際提供資金歸還部分貸款，是兩個完全不同的法律關系。在涉案工程建設施工中，雙方發生的資金往來經審計，抵扣原告主張的借款餘額後，還應向被告償還1366.58萬元。故提出反訴請求：判令反訴被告償付款項1366.58萬元及利息，并加付遲延履行金。

反訴被告興東公司辯稱，在工程款為712萬元的項目中，反而要承擔高達1300餘萬元的給付責任，理由不能成立；且《審計報告》沒有向反訴被告送達，對反訴被告沒有約束力。

法院經審理查明：2013年4月，經恩施市人民政府決定，采用BT模式建設市醫院東門分院。2013年6月，市醫院（回購人）與被告（投資人）就市醫院培訓綜合樓工程簽訂《投資合作協議》，約定：共同組建聯合指揮部作為項目業主單位，聯合指揮部公開招标施工總承包企業。爾後，聯合指揮部向市醫院遞交《落實聯合指揮部的确認函》，确定：聯合指揮部先由被告抽調人員并向外聘用人員解決，由市醫院委托被告招投标，需提前備足整個主要材料（如鋼材等）。

2013年7月3日，聯合指揮部作出《關于成立項目部的決定》，主要内容有：被告采購備足1000萬元左右的鋼材；對輔助工程、先期工程等，由被告與聯合指揮部自己組建施工隊，聘請原告作技術指導；中标單位對主體工程施工之前的臨時設施與深基坑工程，必須完全接受被告與臨時項目部已經形成的有關組建、管理及利益分配協議内容；臨時項目部為中标單位内部承包的項目部，被告之前與項目部的約定，延伸至中标單位；臨時項目部與被告是獨立而直接的經濟關系，其經費由被告撥付；項目部不能開基本戶，其與被告的經濟往來借用項目部三人的個人賬戶使用；經協商，原告表示對本工程予以無償技術指導。

2013年7月21日，原告向聯合指揮部出具《收閱文件并确認函》，并承諾遵守前述《決定》，對項目部實行“内部承包、自主經營、獨立做主、自負盈虧”制度，公司對項目部在收回墊資後，給予收取1%管理費後的所有工程款全部劃歸項目部承包人所有的優惠政策；如果基礎部分不盈利，再從主體部分補平；正負零以上的大樓主體部分才是公司的重點，屆時再行協商對主體部分作調整變動。

案涉工程于2013年10月22日由項目部開始施工建設。

2013年12月10日，經招投标，原告中标。同年12月28日，雙方簽訂《建設項目工程總承包合同》，約定：總價格為695.6萬元。

2014年11月1日，雙方簽訂《借款協議》，約定：由原告在漢口銀行貸款800萬元借給被告使用，用于購買鋼材。2014年12月8日、26日，原告分别在該行貸款500萬元、300萬元，并委托該行将貸款支付給了新聯合鋼材公司訂購鋼材。2016年2月，被告出具（銀行貸款）《借據》，并承諾該貸款到期後本息由被告償還。2016年12月19日，被告向原告支付還貸款90萬元；同月22日，被告向漢口銀行支付還貸款81.72萬元。2017年10月，漢口銀行恩施分行證實，案涉800萬元貸款，截止2016年12月22日，尚欠貸款餘額628.898094萬元。

2015年11月，恩施市人民政府決定終止該BT項目建設。同年12月，市醫院向被告發出《關于終止BT項目投資合作協議的通知》。後案涉工程停工，建設終止。

另查明：被告為證明案涉鋼材借款已經沖抵，提交了由“北京中諾會計公司”出具的《審計報告》，該審計報告之表二載明：自2013年10月至2016年2月，工地實際開支1627.81萬元，其中：市醫院向原告支付工程款702.01萬元、原告向被告及項目部返回工程款716.81萬元，被告向項目部田永紅、杜濤等撥付工程款731萬元。

原告對前述證據的合法性提出異議，不予認可。原告為證明将已收取的工程款全額返回給了被告及項目部，向本院提交了部分銀行轉賬票據。該部分銀行轉賬票據與《審計報告》之表二相符。經原告申請，本院向北京中諾會計公司送達出庭通知書，要求其出庭接受當事人質詢。北京中諾會計公司回函《證明》，稱“我公司未出具過報告号為《北京中諾宜華審字（2017）第NSG2114号》，相對應的公司名稱為《恩施上盈投資有限公司》的審計報告”。

湖北省恩施市人民法院于2018年10月20日作出（2018）鄂2801民初4629号民事判決，判決：一、被告恩施上盈投資有限公司于本判決生效後五日内向原告巴東縣興東建設總公司支付借款628.5萬元，并按月利率6.533334‰支付該款自2017年4月1日起至清償之日止的利息。二、被告恩施上盈投資有限公司與原告巴東縣興東建設總公司于2013年12月28日為恩施市中心醫院基層醫療培訓中心綜合樓基坑支護工程簽訂的《建設項目工程總承包合同》無效。三、駁回反訴原告恩施上盈投資有限公司的訴訟請求。宣判後，被告恩施上盈投資有限公司提出上訴。湖北省恩施X族苗族自治州中級人民法院于2019年07月15日作出（2019）鄂28民終193号民事判決，駁回上訴，維持原判。

法院生效判決認為：本案糾紛為案外人市醫院與被告經協議約定，拟由被告以BT模式投資建設市醫院培訓綜合樓，并由被告主持招投标事項、管理建設工程，後原告中标，雙方為工程建設中的經濟往來而産生。原告主訴被告欠其用于購買鋼材的借款未完全歸還，被告反訴經審計抵扣，原告欠其墊資款。反訴被告即原告抗辯稱其非實際施工人，審計非其真實意思表示。本案焦點即為：一、案涉工程的實際施工人；二、案涉借款能否與工程款剝離，從而判定原告能否就鋼材借款予以主張。

一、案涉工程的實際施工人問題。

通過分析被告提供的以下證據：㈠被告與市醫院2013年6月28日于《落實聯合指揮部的确認函》中，明确了聯合設立指揮部、聯合成立指揮部人員為九人、人員由被告抽調解決、市醫院委托被告代為組織招投标、聯合指揮部的前期日常工作受被告指導、醫院隻作即時跟蹤檢查、核實與宏觀指導、提前備足整個項目需要的如鋼材等主要材料等事項。2013年7月1日于《明确聯合指揮部的通知》中，明确了聯合指揮部的人員組成，由陳須梅任負責人，及人員分工、工資标準、辦公地點及辦公用房的租金處理事宜。可見，聯合指揮部實際由被告控制。另在2013年7月3日聯合指揮部作出的《關于成立項目部的決定》中，确定了如下事項：1.備足1000萬元左右的鋼材；2.對輔助工程，先期工程等，由被告和聯合指揮部自己組建了項目工地臨時指揮部，并已經投入實質施工；3.聘請原告作技術指導；4.項目部的負責人為馬長華、田永紅、财務總管為廖文星、材料員胡承國、杜濤；5.該項目工程實質意義上的承建商就是被告；6.項目部的具體目标任務；7.項目部的經費由被告撥付；8.項目部不能開基本戶，其與被告的經濟往來借用項目部三人的個人賬戶使用；9. 原告正式表示對BT項目工程予以無償技術指導的支持。可見，項目部同樣受被告控制。雖然在前述文件中，規定了建築公司中标後，項目部即轉由新的中标公司管理，但并未規定如何移交。且在2013年7月21日原告作出的《收閱文件并确認函》中，原告亦明确：1.接受對你部及項目部作全面的和完全負責任的無償技術指導，作為我公司自己承包的工程一樣地對待；2.對你部負責的BT項目之基礎設施與深基坑支護工程，提供全面的技術支撐與絕對的技術保障；3.完全尊重并延續項目部與被告及醫院之間的既定合作方式與合同方案；4.公司内部而言，項目部仍保持獨立、自主，對項目部仍然實行“内部承包、自主經營、獨立做主、自負盈虧”的包幹管理制度；5.公司對項目部收取1%管理費，隻在正負零以上的大樓主體階段時，再予考慮适當調整；6.項目部可代行确認與簽字權。亦可見，原告并未對項目部實施控制，且聯合指揮部與項目部均設立于原告中标之前，即使在其中标之後，也約定項目部仍然獨立運行，實行包幹管理，不受原告管理控制。原告僅對案涉工程進行技術指導及收取1℅的管理費，其目的是為獲得後期主體工程即培訓綜合樓的建設項目（案涉工程未在BT項目工程之内）。

另從《關于成立項目部的決定》的内容及《審計報告》之表二的記載中可以看出，被告暨聯合指揮部于原告中标之前已經在向項目部支付工程款，工程款中包含：塔吊基礎臨時設施、塔吊租賃費用、老城牆零星材料費工地管理人員工資及作業班組降效補貼、停工複工廢品恢複費用、土方外運虧損彌補、錨杆錨索差價彌補），且項目部崗位人員工資由被告發放。雖然市醫院向原告支付過部分工程款，但根據雙方提交的證據證實（銀行轉賬憑證、《審計報告》之表二），原告在接收市醫院撥付的工程款後，全額轉付給了被告或項目部。如果原告為實際施工人，則沒有向被告或項目部支付工程款的道理，也不會産生被告于原告中标之前即向項目部支付（撥付）工程款的事實，何況項目部本身即受被告控制。可見，項目部的施工行為與原告無關聯，即原告未對案涉工程進行實際施工，實際施工人即為項目部。結合雙方1℅的管理費、原告提供技術咨詢的約定，項目部系為借用原告的施工企業資質，而項目部又為被告組建設立。由于項目部無法人資格，其實施的民事行為所産生的民事法律責任應當由其設立人即被告承擔。故，案涉工程的實際施工人為被告。

至于項目部負責人馬長華、田永紅與被告之間是否存在挂靠或轉包行為，則屬另一民事法律關系，現亦無證據證實，本案中不作分析認定。

反訴原告提出訴訟請求的主要依據為《審計報告》，但其“審計人”北京中諾會計公司出具《證明》證實其未出具過該《審計報告》。因該證據為被告提交，其表二由被告編制。故，對其中證實被告向項目部支付（撥付）工程款、原告向被告暨項目部返回工程款的事實本院予以采信外，對《審計報告》的其他部分，本院不予采信。被告提供了由被告、聯合指揮部、項目部（經手人馬長華）署名的《關于最終确定委托審計單位的決定》，意圖證明委托北京中諾會計公司系原告同意。但該決定中無原告印章及經手人署名确認，不能達到被告的證明目的。對該證據，本院不予采信。雖然被告此後又補充了證明該《審計報告》系北京中諾會計公司受案外人恩施市天龍會計師事務所委托審計的證據，但案外人恩施市天龍會計師事務所的審計行為并未得到關聯人的授權或共同委托，亦不能推翻北京中諾會計公司對《審計報告》予以否定的事實。被告另提供了加蓋有原告公司印章的《施工作業班（組）合同》證據一組，拟證明原告為實際施工人，但本院注意到，該組證據雖然加蓋有原告公司印章，但合同的簽署經手人均為馬長華，而馬長華為項目部負責人，結合前述及雙方于《收閱文件并确認函》中“項目部可代行确認與簽字權”的約定分析，該組合同為項目部馬長華借用原告之名為之。該組證據不能達到被告的證明目的，本院不予采信。

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第一條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效的。”之第（二）項的規定，項目部暨被告借用原告建築施工企業資質的行為無效，原、被告于2013年12月28日為恩施市中心醫院基層醫療培訓中心綜合樓基坑支護工程簽訂的《建設項目工程總承包合同》即無效。同理，雙方關于原告收取工程款1℅的管理費的約定亦無效。故，被告以未被本院采信的《審計報告》為主要依據提出反訴，事實依據不足，對其反訴請求，本院不予支持。

二、案涉借款能否與工程款分割

1.被告為實施案涉工程及培訓綜合樓建設，需提前備足鋼材，因資金周轉問題，而借原告之名向漢口銀行貸款800萬元、尚欠6288980.94元的事實清楚，亦有雙方簽訂的借款合同、還款計劃及被告出具的借據、承認還款的承諾及漢口銀行的證明在卷佐證。2.原告非案涉工程的實際施工人，即使收取過市醫院支付的工程款，亦全額返回給了被告和項目部。對于其他賬目往來，原告作了系為增加銀行流水，便于通過銀行審查從而獲得貸款的目的的說明，并未真正占有或取得相關款項。為此，原告提供了銀行流水和轉賬憑證。對此，本院予以采信。加之，被告反訴之主要證據即《審計報告》被審計人否定，從而被告抗辯的鋼材借款予以沖抵的主張不能成立。對被告的抗辯意見，本院不予采納。3.被告未提交能夠證明原告實際承擔了支付工程款責任的證據。案涉工程款均由被告撥付給項目部，原告原收取的市醫院撥付的工程款亦全額轉付給了被告和項目部，原告沒有獲得工程款。故，案涉鋼材借款與工程款泾渭分明，可以分割。

根據雙方的借款合同和借據、承諾等證據，被告借原告之名購買建設用鋼材，而自願承擔原告所借貸款，系其真實意思表示，未違反法律、行政法規的禁止性規定，該民間借貸關系合法有效。被告應當依約承擔償還鋼材借款本金及利息的責任。現被告未予完全履行，構成違約，應當繼續履行即向原告承擔該貸款的本息。原告的訴訟請求符合合同約定，本院予以支持。對于借款本金，根據漢口銀行提供的證據，本為628.898094萬元，原告隻請求被告上盈公司償還628.5萬元，是對其民事權利的處分，本院予以确認。原告向漢口銀行貸款的月利率為6.533334‰，被告應當依約承擔。原告請求利息自2017年4月1日起計算，本院予以支持。

被告另以原告于2017年1月11日出具的《為興東公司與城投合并事宜請聯合指揮部幫忙給興東出具幾個數字證明的意見信》、及聯合指揮部于次日向被告發送的《聯合指揮部複函》的證據，提出被告出具承認償還貸款的條據另有其他目的，而非被告的真實意思。該證據沒有否定被告以原告之名借款的事實，且該證據于貸款、借款合同、還款計劃、借據、承諾之後形成，也沒有否定被告已經在先作出的自願承擔償還貸款責任的意思表示。故，對該證據的證明目的，本院亦不予采納。

一、自招自建項目的違法性影響合同效力

在建設工程領域，多為挂靠及非法轉包、違法分包，均影響合同效力。《中華人民共和國建築法》第二十六條禁止借用建築企業資質（即挂靠），《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第一條規定了借用建築企業資質從事建設工程施工行為無效。《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》中規定的挂靠行為具有典型性。

本案中，被告形式上采用公開招投标，并簽訂建設工程施工合同，因其不具備該建設行為的企業資質等級，實際上借用中标單位資質，自行施工建設，即自招自建，具有非典型性挂靠。該行為同樣為法律所禁止，所簽合同當屬無效。

二、能與往來過賬資金剝離的款項可作民間借貸處理

在建設工程領域，建築市場墊資比較普遍。以前，墊資行為被認定為違規拆借資金，違反了《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》規定，對墊資行為的效力認定，認識尚不統一。如果承包人不帶資、不墊資，難以承包到工程。如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法利益，此其一；其二，我國已經加入WTO，建築市場是開放的，建築市場的主體也呈多樣化，可能是國内企業，也可以是國外企業，而在國際建築市場上，墊資是被允許的。如果我們一律認定墊資行為無效，違反國際慣例，與國際建築市場發展潮流相悖；其三，《合同法》第五十二條規定的合同無效，系違反法律、行政法規的強制性規定。從法律的層次方面來看，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規，不能成為認定合同或其條款無效的法律依據[1]。

在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第六條中，規定了當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。但未對當事人對墊資和墊資利息有約定的，按照何種規範的法律關系處理。結合前後文，此種情形下，不應當仍以“工程欠款”處理，不然，就沒有區分兩種情形的必要。結合該情形下，“承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持”的規定，此種情形符合民間借貸的特性，當以民間借貸關系處理較為适宜。

本案中，被告用為建設單位，借用原告建築企業等級資質自行建設培訓綜合樓深基坑支扶工程（正負零以下），其所得工程款需從被借用資質單位上過賬，從而産生資金賬目往來。而原告為承包其他工程（正負零以上的大樓主體部分），而為其墊資（購買鋼材等建築材料），該墊資明顯能夠與前述往來資金剝離，被告亦沒有償還該墊資。該墊資行為有效，應當作為民間借貸按約定處理。

一審法院合議庭成員 陳勇軍 賀全銀 胡斌

二審法院合議庭成員 向蕾 吳衛 宋九龍

《中華人民共和國合同法》第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

《中華人民共和國合同法》第二百零七條 借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規定支付逾期利息。

《中華人民共和國建築法》第二十六條 承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務範圍内承攬工程。禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效的。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算标準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

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