破産申請受理前有财産擔保的債權?一、設例2016年5月，甲公司因資不抵債被債權人申請破産，後甲公司申請重整獲批甲公司在2012年向銀行申請貸款1億，由國資公司提供保證擔保，國資公司就該保證擔保與甲公司訂立了反擔保抵押合同并辦理了登記，今天小編就來說說關于破産申請受理前有财産擔保的債權?下面更多詳細答案一起來看看吧!

破産申請受理前有财産擔保的債權

一、設例

2016年5月，甲公司因資不抵債被債權人申請破産，後甲公司申請重整獲批。甲公司在2012年向銀行申請貸款1億，由國資公司提供保證擔保，國資公司就該保證擔保與甲公司訂立了反擔保抵押合同并辦理了登記。

2017年12月20日人民法院通過了重整計劃，終止重整程序。重整計劃載明，自法院批準之日起5年内以現金或者債權人接受的其他方式償還完畢債務。2018年到2021年，銀行每年均為甲公司辦理了借新還舊，國資公司均提供保證擔保，截至2022年6月，銀行欲就該借款再次辦理借新還舊，但國資公司提出不同意再提供保證。

二、債權申報問題

債權申報本身并不是一項複雜的工作，但發生設例情形時，則需慎重對待。銀行作為貸款人，在申報債權時，因借款人并未就借款提供抵押或質押，因此其債權應認定為普通債權。按照《企業破産法》第51條的規定，在銀行未申報債權的情形下，保證人可以以其對債務人的将來求償權申報債權。《民法典》第700條有關于保證人行使追償權不得損害債權人利益的規定，保證人即使已對債權進行了部分清償，其也不能就該清償部分的現實追償權申報債權，因二者利益保障上的先後性，其隻能在債權人超額受償情形下，要求債權人返還超額部分。

開篇設例中，銀行未申報債權，國資公司以其将來追償權申報了債權，因國資公司享有反擔保抵押，其申報的債權被認定為優先債權。雖然銀行和國資公司均為甲公司的債權人，但兩主體所享有的權利性質存在差異，但從實質看，兩債權其實對應的是同一金錢債務。基于破産公平受償的考量，通常不允許兩者均主張權利，以免導緻同一債權在破産程序中疊加受償而損失其他債權人利益。

就設例而言，國資公司申報債權較之于銀行而言更具優勢，這就要求代理人在考量該問題時需要協調把握好銀行的利益。當然，銀行可能基于主動行使權利等其他因素的考慮，堅持要進行自我申報，此時如何保障銀行債權的優先受償。

（一）債權轉讓制度

根據《民法典》第545條和547條規定，債權人可以将債權的全部或者部分轉讓給第三人，債權人轉讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權利，受讓人取得從權利不因該從權利未辦理轉移登記手續或者未轉移占有而受到影響。同時，《民法典》第407條規定，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓，債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓。就設例而言，國資公司可以将其對債務人的追償權轉讓給銀行，銀行便享有反擔保所對應的抵押權，銀行再以該追償債權去申報債權，則該受讓取得的債權可以被認定為優先債權。

（二）破産代位申報權

如保證人并不配合申報債權，此時銀行作為保證人的債權人，可以依據《民法典》第535條的規定行使代位權，《民法典》第536條規定債權人代位權的提前行使，債權人的債權到期前，債務人的債權存在未及時申報破産債權等情形，影響債權人的債權實現的，債權人可以代位向破産管理人申報債權。

《重慶市高級人民法院關于審理破産案件法律适用問題的解答》4規定，“債權人怠于申報債權，該債權人的債權人代位申報債權符合《合同法》第73條規定的，可以準許。申報的債權經管理人審查确認後，債務人或債權人有異議的，可以依據企業破産法第五十八條第三款的規定向人民法院提起訴訟。”需要注意的是，從《民法典》規定看，此種情形下，法律賦予債權人的僅是代為申報的權利。

在（2020）桂11民初113号賀州金灣置業有限公司、陳桂英、中國農業銀行股份有限公司南甯古城支行等合同糾紛一案中，賀州市中級人民法院認為，本案的法律事實發生在民法典實施前，應當适用《合同法》第73條第1款“因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外”的規定。但又因合同法未規定債權人可以在破産程序中行使代位權，而《民法典》第536條規定了債務人未及時申報破産債權影響債權人債權實現的，債權人可以代位向破産管理人申報或者作出其他必要的行為。由此可知，債權人在破産程序中亦可依法行使代位權。

此時延伸出的問題是，如果銀行以國資公司怠于申報債權而代位申報獲認的情形下，銀行是否就國資公司對甲公司享有的破産債權享有優先性？就此，實踐中存有“入庫原則說“、”平均分配說“和“優先受償說”不同觀點。

根據《民法典》537條規定，“人民法院認定代位權成立的，由債務人的相對人向債權人履行義務，債權人接受履行後，債權人與債務人、債務人與相對人之間相應的權利義務終止。債務人對相對人的債權或者與該債權有關的從權利被采取保全、執行措施，或者債務人破産的，依照相關法律的規定處理。”從上述規定看，代位權成立的，原則上賦予了銀行優先受償，國資公司的其他債權人無法對抗銀行，民法典将代位權制度放入“合同的保全”一章，也是對基于代位權制度本身如同訴訟保全一般，債權人享有程序性清償在先的權利。當國資公司對甲公司的債權被采取保全、執行措施，或者國資公司破産的，則按照相關法律的規定處理。如國資公司破産時，此時國資公司從甲公司獲得的分配額就應當遵循入庫原則，納入國資公司的責任财産，依照企業破産法的規定受償。當國資公司對甲公司的債權被保全執行的，此時可以參照《民事訴訟法司法解釋》第514條規定處理。

就權利的行使方式而言，銀行必須遵循代位權僅能通過訴訟的方式來行使的規定，此時是否可以認為破産債權審核确認程序可以替代代位權訴訟？

對于該問題，法律并無明文規定。《企業破産法》确定了破産債權審核的三級認定程序，該程序解決的是債務人、債權人與管理人對于債權是否存在、債權數額是否應予以償還等内容發生的争議。而代位權訴訟的審理涉及兩個法律關系，一是債權人與債務人之間的法律關系，二是債務人與相對人之間的法律關系。從這個角度來看，原則上不宜以破産債權審核确認程序替代代位權訴訟。

但在一些特殊情形下，破産債權審核确認程序可以替代代位權訴訟，如債權人與債務人之間的代位權訴訟已經被裁決的，或者債權人與債務人之間的債權已經被生效法律文書确認且國資公司怠于申報債權的，此時應當認為銀行可代位申報債權，因司法既判力已經處理好了債權人與債務人之間的法律關系，管理人能夠基于生效裁判的既判力處理好債權人與債務人之間的債權債務，破産程序是由法院執行的司法程序，自企業破産法引入管理人制度後，管理人事實上承擔了破産程序的執行工作，這種執行系來自法律和法院的授權，法院則主要承擔監督和管理工作，因此，應當認定管理人享有審核認定權利。

而當債權人與債務人之間債權未能得到既判處理時，管理人不能确認銀行實質享有國資公司對甲公司的受償權利。按照《民法典》第536條的精神，債權人仍享有代位申報的權利。

三、破産重整制度下借新還舊及抵押解析

企業在面臨破産重整過程中通常需要一定資金，而破産企業較之于正常經營企業獲得借款而言相對是較難的，因此為了解決出借人對于出借資金的負擔，《企業破産法》第42條第4項規定，為債務人繼續營業而産生的其他債務，為共益債務。同時，《企業破産法》第75條第2款規定，“在重整期間，債務人或者管理人為繼續營業而借款的，可以為該借款設定擔保。”

（一）重整期間的借款抵押

按照《企業破産法》規定，重整期間原則上禁止破産企業借款，破産企業重整時，企業本就處于無力償債的情形，其為他人所負的債務提供擔保，是将其經營的财産無償讓與他人，違背了重整的根本目的。但如該借款的發生是為了破産企業的繼續營業，則該債務可以納入共益債務和設定擔保。

為了進一步規範破産申請受理後的企業借款行為，《企業破産法若幹問題的規定（三）》第2條的規定，“破産申請受理後，經債權人會議決議通過，或者第一次債權人會議召開前經人民法院許可，管理人或者自行管理的債務人可以為債務人繼續營業而借款。提供借款的債權人主張參照企業破産法第四十二條第四項的規定優先于普通破産債權清償的，人民法院應予支持，但其主張優先于此前已就債務人特定财産享有擔保的債權清償的，人民法院不予支持。管理人或者自行管理的債務人可以為前述借款設定抵押擔保，抵押物在破産申請受理前已為其他債權人設定抵押的，債權人主張按照民法典第四百一十四條規定的順序清償，人民法院應予支持。”

在（2022）湘10執複13号湖南淩通供應鍊管理有限公司、楊遠等其他案由執行複議案中，郴州市中級人民法院認為，按照《企業破産法若幹問題的規定（三）》第二條的規定，淩通公司與金旺公司管理人于2021年2月2日簽訂的《協議》，系金旺公司管理人向淩通公司借款1000萬元用于為金旺公司補繳原欠海關稅款，淩通公司沒有提交證據證實金旺公司管理人向淩通公司借款經過了債權人會議通過，或者在第一次債權人會議召開前已經人民法院許可，且所借款項并不是用于金旺公司繼續營業，故該《協議》因違反上述法律規定而無效。

從以上規定和判例可以看出，破産申請受理後企業可以辦理借款并設定抵押，但辦理借款的目的需要是為了繼續營業，對于繼續營業的判斷實踐中一般要求是為了全體債權人利益，如前述案例中借款用于補繳原欠海關稅款舉動就不是為了全體債權人的利益，因此舉并未增加破産企業的責任财産。

（二）重整計劃執行期間企業能否自行決定發生債務

《企業破産法》第72條的規定，“自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。”按照第86條規定，自人民法院裁定批準重整計劃之時，也要裁定【終止】重整程序，也即重整期間和重整計劃執行期間是兩個不同的法律概念，經批準的重整計劃會産生重整程序終止的效力，此時進入重整計劃執行階段，該期間是重整企業從重整期間轉向完全正常經營的過渡期和考驗期。

按照《企業破産法》第89條第2款規定“人民法院裁定批準重整計劃後，已接管财産和營業事務的管理人應當向債務人移交财産和營業事務。也即在重整計劃執行期間，債務人負責企業的經營管理，管理人在重整計劃執行期間的職責是監督債務人執行重整計劃，此時應當認為債務人享有完全自主的行為能力，其有權自行處理自身相關事務。債務人有權自主決定是否與他人設立、變更、終止民事法律關系。

在（2020）湘民終901号湖南神隆高科技股份有限公司、湘潭孝頤堂醫養院有限公司合同糾紛二審案中，湖南省高級人民法院認為，《企業破産法》第89條的規定：“重整計劃由債務人負責執行。人民法院裁定批準重整計劃後，已接管财産和營業事務的管理人應當向債務人移交财産和營業事務”，第90條規定：“自人民法院裁定批準重整計劃之日起，在重整計劃規定的監督期内，由管理人監督重整計劃的執行。在監督期内，債務人應當向管理人報告重整計劃執行情況和債務人财産狀況”。

由此可見，重整程序終止後，債務人自行管理營業事務，自主決定是否與他人設立、變更、終止民事法律關系。重整計劃執行期間雖然管理人有一定的監督權，但該監督權主要體現為債務人向管理人報告重整計劃執行情況和債務人财産狀況，不同于重整期間或者破産清算情況下，管理人直接接管債務人财産和營業事務，由管理人決定債務人的營業、管理和處分債務人财産、代表債務人參加訴訟等事務。該監督系事後監督，并非債務人的大小事務須經過管理人審批同意或事先授權才能進行，企業破産法并未規定在重整程序終止後，債務人與他人新發生的法律關系需要經過管理人同意和債權人會議讨論通過。

（三）重整計劃執行期間發生的債務是否可以納入共益債務

該問題通常關系到重整計劃執行期間是否屬于破産程序的認定。

一種觀點認為，重整計劃執行期間屬于破産程序，破産程序是一個大概念，包含清算、和解、重整等子概念，重整程序的【終止】并代表破産程序的終結。

另一種觀點認為重整計劃執行期間不屬于破産程序，其認為破産程序指的是清算、和解、重整等概念中的一種，每一種程序均是獨立的破産程序，按照《企業破産法》第86條的規定，裁定批準重整計劃之時重整程序宣告終止。

還有一種觀點認為，《企業破産法》第十章為“破産清算”，該章第三節為“破産程序的終結”，據此認為終結破産程序應屬于清算程序中的特有概念，重整計劃執行期間自然不屬于破産程序。之所以産生此争議的原因在于，如果債務人在重整計劃執行期間發生了債務，此時是否可以援引《企業破産法》和破産法解釋二關于共益債務的規定，在債務人未提供抵押物的情形下，能否納入共益債務在企業面臨重整失敗時的清償類型是不同的。

在（2020）浙10民終1604号平湖市港豐食品有限公司、浙江多樂佳實業有限公司普通破産債權确認糾紛案中，台州市中級人民法院審理後認為，從法律、司法解釋規定可以得出，破産後債務人繼續營業所産生的債務并非全都是共益債務。本案買賣合同債務不具有上述繼續營業必須開支及增加償債能力以保障全體債權人利益的作用，不能認定為共益債務。另外，共益債務是在破産程序進行中産生，重整計劃是在破産重整程序終結後執行，該計劃執行期間所産生的債務不屬于在破産程序進行中發生，本案所涉債務系發生在2015年至2017年間，而多樂佳公司在2014年9月19日已經被法院批準通過重整計劃草案，終止該公司重整程序，後續在重整計劃執行期間債務人新發生的債務，隻是債務人經營管理中新發生的一般性債務，并非出于為了全體債權人利益的目的，因此，該期間所産生的債務應當不屬于共益債務。

筆者認為，對于是否納入共益債務的判斷，應當堅持實質重于形式的要求進行認定。

認定共益債務的關鍵，在于破産程序開始後該債務系為了全體債權人的共同利益以及破産程序的順利進行而負擔。且我國《企業破産法》所構建的企業破産制度是一個廣義的制度集合體，按照第1條規定，其目的在于【規範企業破産程序】，公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序。

破産程序是一個廣義概念，包含了和解、重整、破産清算三項主要制度，企業破産法第八章【重整】中第三節為【重整計劃的執行】，從這裡可以看出，重整計劃的執行屬于重整這一破産制度，按照《企業破産法》第87條和88條的規定，重整計劃的通過獲批與否，均會導緻重整程序的【終止】，但該程序的終止不等同于該程序的【終結】，終結所針對的一定是這項清理制度的目的得以實現，已經完成了他的使命。

如《企業破産法》第120條規定了，當破産人無财産可供分配或最後分配完結後，人民法院将裁定終結破産程序，此處針對的破産清算，其目的财産分配的目的完成後，即宣告終結。同理，當重整計劃執行完畢後，按照《九民紀要》第114條的規定，人民法院可以根據管理人等利害關系人申請，作出重整程序終結的裁定。重整程序的終結意味着重整計劃順利執行，達到了重整程序的目的。因此，當企業進入重整計劃執行期間時，該期間仍然屬于破産程序，當該債務的發生符合共益債務認定要件的，則應當納入共益債務。

但我們仍需注意到重整計劃執行期間的特殊性，其本身屬于重整企業向正常經營轉變的過渡期間，因此要把握好市場經營和監管的要求，堅持市場經營的主導地位，重整企業在重整計劃執行期間應享有獨立發展業務經營的權利。

《九民紀要》第113條的規定，在重整程序終止後新發生的事實或者事件引發的有關債務人的民事訴訟不再适用《企業破産法》第21條有關集中管轄的規定。破産集中管轄規定的目的在于協調破産案件和破産程序的銜接，重整計劃執行期間之所以不集中管轄系考慮到重整企業在該期間屬于“正常經營”的企業，管理人和法院在該期間也僅充當監督角色，該期間重整企業和管理人亦不存有清理債權債務的任務，自然該期間新發生的債務也無集中管轄的必要，因此，此規定并非否認重整計劃執行期間屬于破産程序。

在（2019）最高法民轄14号江蘇國安建築安裝工程有限公司與大慶油田建設集團有限公司等建設工程施工合同糾紛管轄案中，最高人民法院認為，“國安建築公司重整計劃執行期間的主要工作系債務人執行重整計劃，并由管理人進行監督和報告，并無證據表明大豐法院有關破産重整案件的審理工作仍在進行，本案作為在破産重整執行期間新發生的有關債務人的民事訴訟，并無與國安建築公司破産重整案件審理相協調的必要，故本案國安建築公司提起的建設工程施工合同糾紛不應适用《企業破産法》第21條的規定……本案應由建設工程所在地法院管轄。”

（四）重整計劃期間的借新還舊

《中國人民銀行關于借款合同有關法律問題的複函》規定，借新還舊是指借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為，新的借款合同隻是對原借款合同中貸款期限等合同條款的變更，而《民法典擔保制度解釋》第16條将借新還舊的性質定位為債務更新，即當事人通過設立新債的方式消滅了舊債。如債權發生在破産重整前，但在重整計劃執行期間辦理借新還舊，因認定新債具有消滅舊債的功能，雖然新舊債相關合同具有事實上的關聯，但在法律上來講是獨立的，債權人可以就新債另行提起訴訟，該新債不受重整計劃的約束。

最高人民法院在《九民紀要》第133條規定，重整計劃執行期間，因重整程序終止後新發生的事實或事件引發的有關債務人的民事訴訟，不适用《企業破産法》第21條關于集中管轄的規定。在借款期限屆滿後，借款人未償還借款的，銀行可以據此提起民事訴訟要求借款人返還借款，要求新債保證人承擔保證責任。

因借新還舊在本質上屬于貸款展期，且實踐中多數銀行基于考核或不良資産率等問題的考量，均會辦理借新還舊。

就設例而言，在重整計劃執行期間，銀行每年均為甲公司辦理了借新還舊，甲公司也一直将該借款視為是破産債權，并遵循重整計劃方案按年還款，國資公司亦認為其享有的是破産抵押債權，一直在借新還舊事宜中為銀行提供保證和接受甲公司的抵押擔保。但按照債務更新的觀點，銀行享有的破産債權和國資公司享有的破産債權均因破産舊債被清償而歸于消滅。而當前因國資公司不再願意為新的借新還舊提供保證，但願意釋放一部分抵押物給銀行，于銀行而言，如其不予辦理新的借新還舊的情形下，其可以就重整計劃執行期間發生的債權提起訴訟，該債權不受重整計劃影響，并可要求國資公司承擔保證責任。如銀行予以辦理新的借新還舊，則失去國資公司保證擔保，可獲得一定抵押物。

但需要注意的是，對于銀行而言，重整計劃執行期間的設定抵押、借新還舊等問題，尚缺乏明文法律規定，如法院在該等問題上發生認識差異，則銀行的利益将難以保障，故此，銀行在原保證期間内給予甲公司貸款适當展期似乎是一種較為妥善的選擇。

在（2020）閩07民初194号南平市融橋融資擔保有限公司、福建南電股份有限公司破産債權确認糾紛案中，該案基本事實為，2017年9月，南電電機公司與中行簽訂借款合同，融橋擔保公司為該借款提供保證擔保，融橋擔保公司與南電股份公司簽訂了《委托保證合同（最高額）》《最高額反擔保保證合同》。後南電電機公司未按約還款，融橋擔保公司于2019年代償南電電機公司所欠借款。2015年5月18日，法院批準南電股份公司的《重整計劃》并終止南電股份公司重整程序。當前南電股份公司正處于重整計劃執行階段。現融橋擔保公司要求南電股份公司立即清償債務。南電股份公司抗辯認為案涉擔保債權系法院受理南電股份公司重整申請之前的破産債權，融橋擔保公司不能提起給付之訴。

南平市中級人民法院審理後認為，涉案合同簽訂時間及款項發放時間均在2017年，理應認定案涉擔保債權形成于南電股份公司重整程序終止後的重整計劃執行階段。南電股份公司提供了其與融橋擔保公司分别于2013年、2014年、2015年、2016年的《反擔保保證合同》，以證明案涉《委托保證合同（最高額）》系此前擔保債務的延續。前述《反擔保保證合同》與案涉《委托保證合同（最高額）》相互之間雖然時間上有延續關系、内容上有相似，但形式上均系獨立的合同，且《委托保證合同（最高額）》中并未約定系對此前債務的延續，亦未言明南電股份公司的擔保債務仍應按破産債務處理或受重整計劃調整。中行南平分行于2017年向南電電機公司的銀行賬戶實際發放了貸款，即便該貸款是用于償還此前南電電機公司向中行南平分行的借款債務，法律上亦屬于“借新還舊”，即産生新債、消滅舊債，而非對舊債的延續。南電股份公司提供的數份《反擔保保證合同》與案涉《委托保證合同（最高額）》雖有事實上的關聯，但并非法律關系上的延續，系各自獨立的債權債務關系。故南電股份公司所提供的證據，不足以證實案涉擔保債務系其破産重整之前的債務。法院受理破産申請之前對破産企業享有的債權，系破産債權，應受破産法約束，以實現破産債權的公平處理。破産企業在重整期間産生的債務，也應按共益債務等納入重整計劃一并處理。但重整企業在破産重整方案執行期間新産生的債務，既非破産債權，也未納入重整計劃範疇，故不應受破産法的約束。相反，假如重整計劃執行期間新産生的債務也應受破産法或重整計劃的約束，則勢必導緻市場主體對自身實體權利及程序救濟權利的擔憂，進而排斥或拒絕與重整企業進行交易，影響企業的重整，這顯然不符合破産制度的設立目的和立法本意。因此，重整計劃執行期間新産生的債務，不應受破産法調整，債權人可以依法提起給付之訴。根據南電股份公司訴訟中的陳述，其同意簽訂案涉《委托保證合同（最高額）》，旨在避免為南電股份公司提供生産配件的南電電機公司陷入債務危機而無法經營，進而影響南電股份公司的重整，即案涉擔保債務确是南電股份公司為重整經營需要而負擔。另查，南電股份公司簽訂《委托保證合同（最高額）》經過破産管理人同意，且目前南電股份公司的普通債權已清償完畢，即南電股份公司擔保行為系其真實意思表示，且不會損害破産債權人利益。綜上，融橋擔保公司要求南電股份公司連帶清償《委托保證合同（最高額）》項下的代償款的訴訟請求可以成立。

結語

當債務人發生破産而債權人又僅享有普通債權時，此時債權人在申報債權時需要考察保證人是否享有優先權，從而合理确定債權申報主體和債權人身份，并充分利用債權轉讓制度和代位權制度，以最大程度保障債權人利益。

因債權人所享有的債權與保證人享有的追償債權從本質上講是同一債權，為防止同一債權雙重受償，在涉及自身債權事項外，應對保證人的實體權利進行了一些限制，以防保證人成為破産債權人後損害主債權人的利益。當然，從實務處理角度而言，應當認為二者均為債權人，即使均賦予其債權申報權也未嘗不可，但實體權利上，仍應堅持同一債權處理。

破産重整期間，債務人在履行必要程序要件時，可以為了全體債權人利益和繼續營業需要而發生借款，該債務亦可以納入共益債務而相對優先受償。重整計劃執行意味着重整程序的終止，破産程序的終止不意味破産程序的終結，債務人在重整計劃執行期間應享有自行管理營業事務的權利，能夠自主決定是否與他人設立借款，此時該債務能否納入共益債務缺乏明文法律規定，但從《企業破産法》的編排體系和立法精神來講，對于是否納入共益債務的判斷，應當堅持實質重于形式的要求進行判斷，銀行在此期間為債務人辦理借新還舊，應視為破産債權已經消滅，在債務人未歸還新債的情形下，銀行可就新貸單獨提起訴訟，該訴訟不受重整程序影響。

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