一、基本案情

（注：此處的基本案情為一審查明，二審确認的案情）

2012年2月，S某到D公司工作。

2017年1月，D公司代理人張某與S某進行談話，張某表示經其查詢上海XX公司的股東為X某與S某，詢問S某是否是上海XX公司的股東，S某表示不确定，沒參加過該公司經營。

2017年2月，D公司出具《解除勞動關系通知書》，以S某在本公司任職期間，長期在Z公司中任職，設立并經營上海XX公司，夥同其他員工在工作時間從事本職工作以外的其他業務，經營與本公司同類業務，嚴重損害公司利益。在公司調查時，仍不配合，損害了公司利益，依據勞動合同法第三十九條，解除勞動合同。

S某收到《解除勞動關系通知書》後，認為D公司的做法屬違法辭退，認為D公司應當支付最後2個月（注：2017年1月1日至2月20日）的工資，并支付違法辭退的賠償金，提起了勞動仲裁、一審、二審進行維權。

仲裁委、一審、二審經審理，均隻支持了最後2個月的工資，但認為D公司不構成違法辭退，沒有支持違法辭退的賠償金。

二、裁判結果及裁判理由

（一）仲裁

S某的仲裁訴求：

要求D公司支付

1.解除勞動關系賠償金十個月工資70,068元；

2.2017年1月1日至2月20日的工資11,678元。

仲裁裁決：

1.D公司在裁決生效之日起七日内支付S某2017年1月1日至2月20日的工資稅後10,222.86元；

2.對S某的其他申訴請求不予支持。

（二）一審

S某不服仲裁裁決，向法院提起訴訟。

S某一審訴求：

D公司支付違法解除勞動關系賠償金70,068元。

S某一審意見：（部分摘要）

S某在上海XX公司任職是由D公司投資方安排的，Z公司也與D公司有合作關系，該兩家公司均是為了D公司的利益所設立，均與D公司有錢款往來。

公司一審答辯意見：（部分摘要）

D公司與上海XX公司在2016、2017年均存在交易往來，上海XX公司一直在實際經營，S某夥同另案四名原告一起利用D公司的場所參與上海XX公司、Z公司的經營活動，嚴重損害公司的利益，且在公司派員調查期間，拒不配合，抗拒檢查，D公司據此與S某解除勞動合同，并無違法之處。

一審查明：（部分摘要）

2017年1月5日，D公司的委托訴訟代理人張某與S某進行談話，張某表示經其查詢上海XX公司的股東為X某與S某，詢問S某是否是上海XX公司的股東，S某表示不确定，自己沒參加過這個公司的經營，張某表示S某屬于D公司的管理人員，可能涉及同業競争，輕則承擔民事責任，重則涉嫌犯罪。S某表示不知道怎麼回事。

2017年2月11日，D公司出具《解除勞動關系通知書》，内容為“經查明，在D公司任職期間，長期在Z公司中任職，設立并經營上海XX公司，夥同X某、J某等人在工作時間從事本職工作以外的其他業務，經營與本公司同類業務，嚴重損害公司利益。在被調查時，繼續欺騙、拒不配合、抗拒調查。你的行為嚴重損害了公司的利益。鑒于上述情況，根據《勞動合同法》第三十九條的規定，本公司即日解除與你的勞動合同，且無需支付任何經濟補償金。”

2017年2月20日，S某收到《解除勞動關系通知書》，S某與D公司均确認雙方的勞動關系于2017年2月20日結束。

上海XX公司成立于2012年7月12日，法定代表人為S某，股東為S某及X某，經營範圍包括電子産品、模具。

D公司的經營範圍亦包括電子産品、模具。

一審判決：

一、駁回S某的訴訟請求；

二、D公司于判決生效之日起七日内支付S某2017年1月1日至2月20日工資稅後10,222.86元。

一審判決理由：

本院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明；沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。S某雖主張上海XX公司系為D公司的利益設立，其由D公司安排至上海XX公司擔任法定代表人，但S某并未提供證據予以證明，上海XX公司與D公司之間存在交易往來并不能佐證其擔任上海XX公司法定代表人系D公司所安排，故本院對S某的主張不予采信。勞動關系是具有一定人身依附性的法律關系，勞動者在勞動合同履行中應對用人單位盡到忠誠和勤勉義務，S某在任職D公司期間，在外設立與D公司經營範圍有重合的公司，顯然是對員工忠誠義務的違反，D公司據此與S某解除勞動合同，并無不當，無需支付賠償金。

（三）二審

S某的上訴請求：

撤銷一審判決第一項，改判D公司支付其違法解除勞動合同的賠償金70,068元。

S某的二審意見：

經過D公司的安排，S某在上海XX有限公司（以下簡稱上海XX公司）任職，Z公司（以下簡稱Z公司）也與D公司有業務往來，并不存在徇私舞弊的情況。D公司以S某在上述兩家公司任職和經營為由與S某解除勞動合同違法，應當支付違法解除勞動合同的賠償金。

公司的二審答辯意見：

S某未經D公司的認可，私自擔任上海XX公司的法定代表人，兩公司經營範圍有重合，故S某的行為有違誠信，D公司與其解除勞動合同并無不當。

二審判決：

駁回上訴，維持原判。

二審判決理由：

本院認為，S某雖主張系受D公司的委派，在上海XX公司擔任法定代表人，但對此并未舉證證明。且根據S某與D公司的委托訴訟代理人張某的交談情況來看，S某否認自己參與上海XX公司的經營，與其主張前後矛盾。因S某的主張難以成立，故一審法院認為S某私自在外設立與D公司有競争業務的公司，有違勞動者忠誠義務的認定正确。D公司據此與S某解除勞動合同，并無不當，無需支付賠償金。因雙方當事人對一審判決第二項不持異議，本院一并予以維持。

三、簡要分析

1.勞動者對公司有“忠誠義務”，在職期間不能設立與公司經營範圍重合的公司

勞動關系是具有一定人身依附性的法律關系，勞動者在勞動合同履行中應對用人單位盡到忠誠和勤勉義務，勞動者在任職期間，在外設立與公司經營範圍有重合的其他公司，可能會被裁判機關認為，該做法構成對員工忠誠義務的違反，公司據此與勞動者解除勞動合同的，并無不當，無需支付賠償金。

2.本案勞動者的說法存在前後矛盾，導緻法院認為其說法難以成立。

首先，勞動者在與D公司代理人談話中，否認自己參加上海XX公司的經營，但是相關工商信息卻顯示該勞動者系該上海XX公司的法定代表人及股東，存在矛盾。

其次，勞動者在庭審中主張，自己擔任上海XX公司的職務系D公司安排，但該說法又與此前“自己沒有參加上海XX公司的經營”的說法矛盾。

3.舉證責任就是敗訴風險，誰承擔舉證責任，在舉證不能的情況下，誰就承擔敗訴的不利後果。

本案勞動者主張自己擔任上海XX公司、Z公司的職務系D公司安排，但均無法提供證據證明。裁判機關根據誰主張，誰舉證的原則，認定勞動者沒有完成舉證，要承擔舉證不能的不利後果。

4.本案公司在辭退違反忠誠義務的員工時，雖然不需支付賠償金，但依然需要支付工資。

勞動者為公司提供了勞動的，有權獲得勞動報酬——即使該勞動者由于違反忠誠義務被公司辭退，不能訴求支付違法辭退的賠償金，但其仍然可以訴求支付在職期間的工資。

5.關于勞動者在職期間對公司“忠誠義務”的相關法規，本文案例援引的是《勞動法》（2018年修正）第七十八條及《勞動合同法》（2012年修正）第三十九條。

《勞動法》（2018年修正）

第七十八條 解決勞動争議，應當根據合法、公正、及時處理的原則，依法維護勞動争議當事人的合法權益。

《勞動合同法》（2012年修正）

第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；

(二)嚴重違反用人單位的規章制度的；

(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形緻使勞動合同無效的；

(六)被依法追究刑事責任的。

參考案例：

上海市徐彙區人民法院一審民事判決書，(2017)滬0104民初19314号

上海市第一中級人民法院二審民事判決書，(2018)滬01民終3159号

注：本文觀點僅供參考，仲裁及訴訟均存在法律風險，讀者請勿模仿。

作者簡介：黃維升律師，深圳執業律師，專業方向民商事糾紛（股權糾紛、公司法糾紛、房産糾紛）、勞動與社會保障法、刑事辯護、婚姻家事糾紛。如有咨詢或建議，請直接在評論區留言或私信留言，我們會盡快回複。

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