《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。其法理基礎源于《合同法》第五十八條規定：合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的财産，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償……但是，無論是《解釋》還是《合同法》均未對如何“參照”、“折價補償”做出明确的規定。

一、關于企業管理費

反對者認為：實際施工人（多指自然人）不是企業，不會産生企業管理費支出，其取得企業管理費即為獲利，所以不應獲得企業管理費這一額外收入。

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在（2015）豫法民三終字第46号判決書中，法院認為李開玉（實際施工人）虛構西北公司名義與廣華公司簽訂合同，應承擔合同無效的主要責任……西北公司不存在，企業管理費和住房公積金不應計取。

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在（2016）湘民終615号判決書中，法院認為：實際施工人系沒有施工資質的自然人，并非建築工程施工企業，其自行承接工程的行為違反了法律規定，不應因此獲利，因此相應企業管理費和利潤共計634917.71元應予扣除。

支持者認為：企業管理費的計算是依據工程類型的劃分，與實際施工人沒有資質無關。而且，企業管理費是雙方在合同中已經約定的，屬于造價的組成部分，實際施工人也在施工過程中也進行了有效的管理，故應當參照約定計算。

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在（2016）魯民終704号判決書中,法院認為張小軍雖無施工資質，但已對工程進 行了施工，且沒有證據顯示工程存在質量問題，一審參照雙方簽訂的施工合同計取工程造價，符合當事人的意思表示，管理費屬于工程造價的組成部分，鑒定機構依據《山東省建設工程費用項目組成及計算規則》規定的計價規則計取該部分費用，亦無不當。

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在（2013）川民終字第606号判決書中，法院認為關于企業管理費和規費問題。案涉工程屬于商住樓工程，故鑒定機構在工程造價中計取企業管理費和規費符合相關規定。欣茂公司以工程系王天成個人施工，不應計取企業管理費和規費的理由不能成立。

還有一種折中意見認為：資質管理針對的是工程質量，僅因沒有資質剝奪實際施工人必要的費用支付不符合公平原則，因此對企業管理費中的現場管理費予以支持。

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（2015）蘇民終字第00378号判決書中, 一審法院宿遷中院（二審法院江蘇省高院也認可此觀點）認為：因中菀公司、朱向虎（朱向虎借用中苑公司資質承包5#-9#樓，後将6#-7#樓土建、安裝工程分包給王浩施工）對案涉合同無效均有過錯，故如确定工程價款時扣除王浩施工的全部管理費用，則使中菀公司、朱向虎或宿豫開發投資公司獲得全部工程利潤并免除部分必要成本，違背公平合理原則。建築法對資質管理的主要目的在于保證工程質量，本案王浩所施工的工程已竣工驗收合格，故僅因資質剝奪其必要的管理費用，則明顯損害實際施工人的合法權益。按市場價執行的鑒定造價中關于管理費已考慮王浩系無資質分包，故管理費僅計取現場管理費，且對于企業管理費、規費、考評費均不予計取，已體現出有資質施工企業與無資質施工個人之間的區别對待。

二、關于利潤

反對者認為：利潤屬于非法所得，實際施工人不能因無效合同取得利益，應當予以扣除。

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在（2015）蘇民終字第00378号判決書中，一審法院宿遷中院（二審法院江蘇省高院也支持該觀點）認為：訟争工程造價應按施工期間市場價格确定（因雙方沒有簽訂書面合同），但應扣除利潤部分……不具備建築施工資質的實際施工人因違法分包承建工程取得的利潤，屬于非法所得，應予扣除。

支持者認為：利潤是雙方約定的，可以參照計算。如果不支付利潤違背雙方真實意思表示，違背誠信原則。而且如果扣除利潤，則利潤就被發包人獲得，其因無效合同獲得實際施工人本應得的利益，違背公平原則。

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在（2009）粵高法審監民提字第43号判決書中，法院認為：工程承包方在将勞務及建築材料物化到建築工程的過程中同時産生了融入建築工程産品當中的利潤，如因合同無效而不予計算，該利潤則被發包方獲得。發包方依據無效合同取得了承包方應得的利潤，這與合同無效的處理原則不符。

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在（2015）湘高法民一終字第278号判決書中，法院認為：陳隆基（實際施工人）完成了涉案工程，且已驗收合格并交付使用，《分包價格綜合統計彙總表》中對管理費和利潤也有明确約定，可以參照約定的工程價款支付。億國豪公司主張扣減歸其所有，将導緻實際施工人融入建築工程産品中的利潤被勞務發包人獲得，勞務發包人依據無效合同取得了實施施工人本應得到的利益，有違公平原則。而且億國豪公司明知陳隆基沒有資質仍同意由其施工，待工程交付驗收合格後又以其無資質為由拒付包括利潤、管理費在内的工程餘款，也違背了誠實信用原則。故一審法院在工程款中計算了管理費和利潤并無不當。

三、關于規費

反對者認為：實際施工人（多指自然人）通常情況下其不是征繳對象，其主張規費應當對規費的實際繳納承擔舉證責任。

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在（2016）黑民終257号判決書中，法院認為：規費及稅金系行政管理部門規定向企業等法人或其他組織主體收取的法定稅、費，由山城公司繳納，而焦坤山不是征繳對象，故該部分費用應由山城公司依法繳納，原審在工程造價中扣除并無不當。

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在（2016）湘民再63号判決書中，法院認為：在施工過程中，趙延根（實際施工人）并未實際繳納養老保險、失業保險費、醫療保險費、工傷保險費及危險作業意外傷害保險費等費用，也未支出職工教育經費、工會費、住房公積金、企業管理費等費用，将該費用支付給趙延根既不符合權利義務對等原則，也與建設工程施工的交易慣例相悖，故該取費應自趙延根獲取的工程款中扣除。

支持者認為：規費屬于雙方約定的工程造價的組成部分，應當計取。但是這其中有的觀點認為應按雙方約定的費率計算，也有觀點認為應當按照建設主管部門的規定計算。

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在（2016）蘇民終657号判決書中，法院認為：文明施工基本費、考評費以及工程排污和建築安全監督管理費屬于不可競争費用，是法律規定應當支取的規費，鑒定機構按規定計價，并無不妥。

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在（2015）湘高法民一終字第118号判決書中，法院認為：因為規費和安全文明費屬于工程造價的組成部分，故一審認定該部分費用應當參照合同約定下浮12.6%并無不妥。《建設工程工程量清單計價規範》主要系用來規範建設工程發承包及實施階段的計價活動，并非法律法規的效力性強制性規定，亦不能替代雙方當事人對自身權利處分達成的合意，因此，林仙齡以上述規定為由，認為涉案合同中的規費和安全文明費不應按約定比例下浮的上訴理由不能成立，不予支持。

作者丨汪銘

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