君恒信和

合夥是一種古老的商業模式，但是在現代經濟中還保持了旺盛的生命力，那是因為合夥這樣的商業模式較公司來說靈活而不失團隊的人合性，能夠擴大資金來源又不失企業的信用能力，因此合夥企業仍有一定的競争能力。但是合夥人承擔的連帶責任卻是選擇采用合夥模式應當着重考慮的一個方面。因此，實踐中常常會出現合夥人之間簽訂保底條款，為了避免自己承擔更多的責任。

所謂保底條款就是就是在合夥人之間約定雖然由合夥人全體投資，并參與共同經營，分配赢利，但有些合夥人并不承擔合夥企業的虧損責任，在合夥企業虧損時，仍可收回其出資，甚至收取固定利潤的條款。保底條款常常出現在合夥人之間資源、能力不均的情況下，或者有的合夥企業因為某個發起人大包大攬對其他合夥人承諾一定盈利的情況下出現的。這種情況下，就會有一些合夥人提出，既然你能夠保證盈利，那麼就在合夥協議裡将該承諾寫進合同，若虧損由部分合夥人承擔，确保其他合夥人能夠收回成本，不會産生損失。

保底條款是否有效，需要從對外和對内兩個角度上去讨論。

首先，對外的效力。合夥企業的普通合夥人應該符合4個共同，共同出資、共同經營、共擔風險、共負盈虧。也就是說合夥企業的普通合夥人對合夥的債務承擔無限連帶責任，即合夥人不分份額、不分先後的對合夥的全部債務承擔清償責任。而合夥企業的虧損與否，不能改變合夥人之間對合夥債務承擔連帶責任的屬性，當合夥企業的債權人主張債權時可以要求全部合夥人承擔連帶清償責任。也就是說，即使合夥人之間簽訂了保底協議，該條款對合夥企業的債權人也是無效的，也不能由此對抗合夥企業的債權人。

其次，雖然保底條款對外是無效的，那麼如果該條款是合夥人之間真實的意思表示，是合夥人投資合夥的前提，如何沒有這樣的保底條款，可能就不會有合夥人之間合作，那麼這樣的約定在合夥人内部之間是否有效呢？根據《合夥企業法》第三十三條的規定，合夥協議約定由部分合夥人全都全部合夥債務的條款是無效的。究其立法本意，還是基于合夥人之間人合性的特征，合夥的法律特征的就是四個共同，這要求合夥人在成立合夥之前，在投資時，完全能夠接受對合夥債務承擔連帶責任，并願意承擔該風險。如果不能接受這樣的風險，那就說明不适合選擇合夥的商業模式。如果合夥人選擇了合夥的模式，也就可以推定合夥人接受了不能保底的風險。

相同的道理，合夥協議中也不能約定将全部利潤分配給部分合夥人。那麼對于合夥企業的利潤分配和債務承擔怎樣約定才能有效呢？

因為《合夥企業法》否定了将利潤和債務由部分合夥人全部承擔這樣的極端約定的效力，但是對于利潤分配的比例和債務承擔份額并沒有強制性的規定。因此，合夥人在約定時可以采用其他較為合理的分配機制。比如，在合夥企業中，合夥人可以采用較為穩妥和公平的方式，按照實際出資的比例分配利潤，如3個合夥人的出資比例分别為20%、30%、50%，利潤分配比例也為20%、30%、50%。當然，合夥人可以考慮到各個合夥人對合夥企業的貢獻和其他特殊的情況，可以不按照出資比例分配利潤，如3個合夥人的出資比例分别為20%、30%、50%，利潤分配比例為40%、30%、30%。若合夥人無法确定出資比例，按照《合夥企業法》的規定，由合夥人平均分配利潤。

既然利潤可以通過合夥人之間約定确定（除極端情形外），那麼債務的承擔同樣可以通過合夥人的約定确定。同理，合夥人可以按照出資比例确定承擔債務的比例，也可以按照分配利潤的比例确定承擔債務的比例，還可以結合合夥人的貢獻、對合夥企業的影響等情況自由約定債務承擔的比例，甚至可以平均承擔。但是需要注意兩點：第一，對于債務的自由約定，是有條件的，即不能約定由部分合夥人承擔全部債務，而其他合夥人不承擔債務；第二，對于債務承擔份額的約定，僅僅對合夥人有效，對債權人不發生法律效力。也就是說及時合夥人之間對債務承擔進行了明确約定，債權人還是可以要求全部債務人承擔連帶責任，隻是在合夥人承擔了償還責任後，如果合夥人承擔的債務多于合夥人之間關于債務承擔比例的約定，對于超出的部分可以向其他合夥人追償。

因此，合夥人之間簽訂的保底條款并不能保底，在簽訂合夥協議時一定思考清楚，如果不能或不願對合夥債務承擔連帶責任時，千萬慎用合夥的經營方式。

法條鍊接：

《合夥企業法》第三十三條 合夥企業的利潤分配、虧損分擔，按照合夥協議的約定辦理；合夥協議未約定或者約定不明确的，由合夥人協商決定；協商不成的，由合夥人按照實繳出資比例分配、分擔；無法确定出資比例的，由合夥人平均分配、分擔。

合夥協議不得約定将全部利潤分配給部分合夥人或者由部分合夥人承擔全部虧損。

第三十九條 合夥企業不能清償到期債務的，合夥人承擔無限連帶責任。

第四十條 合夥人由于承擔無限連帶責任，清償數額超過本法第三十三條第一款規定的其虧損分擔比例的，有權向其他合夥人追償

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