曾傑：廣強律師事務所·金牙大狀刑事律師團隊(金牙大狀律師網)非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長

本文連載于《曾傑金融犯罪辯護日記》,未經本人授權不得轉載與抄襲

導語：

所以該核心的問題關鍵，就是這種寄存代售是否構成保本付息承諾，如果存在，相關的消費行為就是存款，就有可能構成非法集資犯罪。

正文：

寄存代售，本身是一種正常商業模式，即委托人将商品放在某商店、公司寄賣，一般體現為委托關系和買賣關系，雙方一般會簽訂《代銷合同》，這種合同是合法的，受合同法、民法總則等約束和保護。

而在司法實踐中，的确存在寄存代售行為涉嫌非法集資風險風險的情形。比如集資人将商品出售給消費者後，并不将商品直接交付，而是直接寄存在公司升值、售賣，消費者從而獲得差價收益。此種行為如果被查明符合非法吸收公衆存款罪或集資詐騙罪的相關構成要件，就可能會涉嫌相關犯罪。

而非法吸收公衆存款在客觀方面的構成要件，主要可以歸納為四點，融資行為不具有合法的依據和許可（非法性），對外公開宣傳承諾保本付息（利誘性），面向不特定對象集資（不特定公衆）。同時構成這四個特點，就可以被認定為非法吸收公衆存款，數額達到一定的刑事立案标準，就有可能構成犯罪。

而所謂的寄存代售是否會涉嫌非法吸收公衆存款，主要看這種寄存行為是否被認定為從事融資目的。

此問題的關鍵點，必須是所謂的銷售行為是以從事融資為目的，才會被認定為非法吸存和非法集資活動，如果是以銷售商品為目的，幫助寄賣僅僅隻是普通的民事委托，則極有可能是正常的寄存式委托銷售行為。

這種被指控的模式，多見于收藏品售賣行業，包括紀念币收藏，字畫類收藏，還比如具有收藏升值價值的茶葉、錢币等行業。

比如筆者曾辦理的一個案件，被告公司從事某種高山茶銷售，該公司的業務人員等銷售團隊在街道、路口等公共場所，向不特定的投資者散發宣傳單和廣告資料、舉行各種旅遊、聚會宣傳推介活動，推銷其産品。如果僅僅是如此，即便其宣傳中有一定的功效誇大成分，也隻是一種合法的商業推銷行為，并不構成非法吸收公衆存款，也不構成詐騙。

但是，如果在出售商品過程中，商家還向消費者承諾，可以将相關的商品放在公司寄存代售，并且承諾相關的收益比如，一千塊錢一斤的高山茶，承諾在3年後，可以1600塊的價格賣出，那承諾的每年收益就是20%，這種承諾就可能被視作一種保本付息承諾。

讓大量消費者購買商品的目的就不是為了消費，而是為了增值和投資，如果商家還為這種投資承諾了保本付息，那就連投資行為都不是了，是一種純粹的存款行為，那相關被告公司，所謂的銷售商品行為，其實就是一種吸收公衆存款的行為。

是否構成非法集資的關鍵：是否有保本付息承諾

所以該核心的問題關鍵，就是這種寄存代售是否存在保本付息承諾，如果存在，相關的消費行為就是存款，就有可能構成非法集資犯罪。

寄存代售，到底是投資還是存錢？

從前文的分析可以看出，認定寄存代售行為是否構成非法吸收公衆存款的關鍵，就是看這種寄存代售行為是否構成一種保本付息的承諾。

在寄存代售這種合法的民事委托關系中，雙方往往會簽訂《代銷協議》《消費回饋協議》等，接受代銷、代售的公司往往不會對是否會成功售出、售出具體價格進行承諾，可能僅僅承諾在一定的底價之上進行銷售，但是是否能售出則需要根據實際的市場表現。如果是此種不存在承諾售出的情況，代售的公司就無法保證收益，對于此種正常的市場風險，也應該是消費者内心所明确知曉的，因為如果有公司宣傳自己的代售能百分百幫助委托人售出，那就讓投資然、寄售人内容産生了保本付息承諾的确信，其本意是用來投資（自負盈虧）的金錢，就變性成為絕不會虧損（保本付息）的存款，這種類似“剛性兌付”的承諾就可以被視作一種違法的非法集資行為，構成“保本付息”承諾。

所以，該類案件的關鍵還是要回歸到證據本身，即查看代售人和寄售人之間的合同約定，是否存在類似于百分百售出的承諾。

代售中的“回購”是否構成保本付息承諾？

當然，實踐中的情況可能還要更加複雜，即代售人并未承諾在一定時間内百分百售出，但是，承諾如果無法售出，代售人就自己講代售商品購買或者将其回購。但是在合法的商業模式中，代售人與寄售人簽訂回購協議、對賭協議并不少見，關鍵問題還是回到非法集資犯罪的重要特點，即是否構成保本付息。

可能有讀者會疑惑，既然已經是回購、自購了，還不是保本承諾？答案沒有這麼絕對，在實際的商品活動中，還要看承諾回購的價格是否達到代售人的成本價，如果雙方約定，是折價回購、半價回購，比如100元的字畫，寄售價格是最低130元，如果在3個月内無法售出，代售人就要以80元自購。（如果該字畫本身就是代售人賣給寄售人的，那就叫回購），這種合作模式中，寄售人也就是投資人不經沒有得到保本承諾，還承受了一定的損失（最多可能虧損20元），而這種損失是在雙方意思自治的前提下合法約定，完全不構成保本付息承諾，消費者是一種自負盈虧的投資行為，不能将其視作非法吸收公衆存款和集資詐騙的行為。

誇大産品功能集資，是否構成集資詐騙罪？

衆所周知，如果以欺騙手段非法吸收公衆存款，同時集資人被證明具有非法占有目的，就可能構成更重的集資詐騙罪（最高刑無期徒刑）。

有觀點認為，像前文所述案例中，如果被告公司在銷售高山茶時采用了欺騙手段銷售，誇大功能功效，讓消費者陷入了該産品一定會增值、市場前景廣闊的錯誤認識，從而購買了該産品，是一種受騙購買、投資或參與集資行為，而集資人最後無力償付（也就是寄賣成功，也無力提供回購，完成投資人數千萬的損失，此種行為，應該以集資詐騙罪定罪處罰。

對于此種行為性質理解是有誤的。産生這種誤解的原因是對詐騙犯罪和集資詐騙罪有誤解，錯誤的理解為所有的欺騙行為都會構成詐騙犯罪中所要求的詐騙。

首先，集資詐騙罪是詐騙犯罪的一種，其所要求的詐騙手段，必須是對影響投資人資金安全、償付能力等核心事實的欺詐才能構成詐騙犯罪的詐騙手段。在大量的案件中，會出現大量民事欺詐和刑事詐騙同時存在的情況，區分他們的核心要素，就是這種欺騙能否是對資金償付能力的欺詐，因為民事欺詐所侵犯的，是所有交易信任，而詐騙犯罪所侵犯的，也是财産安全。在日常的交易當中，存在着大量的不影響資金安全的欺騙情況存在，比如像本案中對高山茶功效的誇大，本身不會對投資人的資金安全産生威脅，也不是對集資人的償付能力進行欺騙，因此，這種所謂的功能誇大屬于廣告藝術宣傳中的誇張，但不會構成集資詐騙罪所要求的詐騙手段。

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