來源 | 節選自《民事審判實務問答》，最高人民法院民事審判第一庭編，2021年7月第1版

問：公司章程與公司設立協議之間有何區别？

答：公司章程與設立協議有以下區别：

1.在我國，除采取有限責任公司形态的外商投資企業之外，我國公司法并沒有将公司的設立協議規定為公司設立環節必備的法律文件。但對于有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等營利法人，《民法典》第七十九條規定：“設立營利法人應當依法制定法人章程。”《公司法》第十一條亦規定：“設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。”因此，對于通常的有限責任公司，公司設立協議是任意性文件；而公司章程則是必備性文件，任何公司成立都必須以提交章程為法定要件。

2.設立協議是不要式法律文件，作為當事人之間的合同，主要根據當事人的意思表示形成，其内容更多地體現了當事人的意志和要求，需要遵守《民法典》合同編的一般規則；而公司章程則是要式法律文件，公司章程自治是以不違反法律、行政法規為前提的。公司章程必須依據《公司法》制定，是公司登記必須報送的文件之一，要經過有關政府部門必要的形式審查甚至實質審查，因此，公司章程的自治性是相對的。

3.公司設立協議與公司章程的效力不同。從效力的範圍來看，由合同或協議的相對性決定，設立協議由全體發起人訂立，調整的是發起人之間的關系，因而隻在發起人之間具有法律約束力；而公司章程調整的則是所有股東之間、股東與公司之間、公司的管理機構與公司之間的法律關系，其中包括制定章程時的原始股東和章程制定後加入公司的新股東，都受章程的約束。從效力的期間來看，設立協議調整的是公司設立過程的法律關系和法律行為，因而它的效力期間是從設立行為開始到設立過程終止，公司的成立即意味着協議的終止；而公司章程的效力及于公司成立後整個的存續過程，直至公司終止。

4.公司設立協議與公司章程的通過和修改條件不同。對于有限責任公司的章程，《公司法》第二十三條規定：“設立有限責任公司,應當具備下列條件：……（三）股東共同制定公司章程……”第四十三條第二款規定：“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。”對于股份有限公司的章程,《公司法》第七十六條規定：“設立股份有限公司，應當具備下列條件：……（四）發起人制訂公司章程，采用募集方式設立的經創立大會通過……”第一百零三條第二款規定：“股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”按照《公司法》的規定，公司章程的通過和修改，并不要求全體股東一緻同意。有限責任公司的章程，即使在設立時的通過需要全體設立人同意，但公司成立後的修改隻需要“三分之二”表決權的股東同意即可。至于股份有限公司的章程，公司設立時的通過和公司成立後的修改都不需要全體股東的同意。而按照《民法典》合同編的規定，合同無論是訂立時的通過還是訂立後的修改，都需要“協商一緻”。如果任何一方當事人不同意，設立協議就不能成立或協議生效後就不能修改變更在這個意義上，我們說章程是依“少數服從多數”的原則來訂立和修改的，而設立協議是依“當事人意思表示一緻”的原則來訂立和修改的。章程規範和約束的股東中可能包括不贊成章程内容的股東，或者說即便是不贊成章程内容的股東仍然要受章程的約束；而在設立協議規範和約束的當事人中，均為同意設立協議内容的當事人。如果任何一方當事人不同意設立協議的内容，該設立協議就可能不會成立。

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