文丨天元律師事務所 李昀锴

審定丨主管合夥人 孫彥

2015年修訂的《廣告法》增加了對廣告薦證人的責任，其第三十八條規定“廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合本法和有關法律、行政法規規定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明”。此項規定的用意在于防止廣告代言人對自己根本沒有親自使用、體驗過的商品或者服務進行不負責任的推薦、證明，給公衆造成誤導甚至欺騙。要求代言人在代言廣告前必須先行體驗，可以提高廣告代言人的責任意識，也符合廣告真實性原則的要求。至今《廣告法》的規定已經施行7年多，廣告代言人的責任也在社會各界的努力下持續壓實。但是随着廣告形式的發展創新，實踐中對于何種形式屬于廣告代言行為、代言人應如何使用商品或服務仍存在疑問，本文将從法律規定及司法實踐出發，對廣告代言人使用商品或服務的規則進行梳理明确。

一、代言行為的認定

《廣告法》第二條規定“本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。”該法條對廣告代言人的構成要件作出了規定：

第一，在主體方面，廣告代言人必須是廣告主以外的自然人、法人或其他組織，董明珠為格力代言、雷軍為小米代言均不屬于代言人，但是如果明星作為公司的員工或者持有公司的股份可能依然會被認定為代言人，這是因為于相關受衆而言，明星的形象并不會被認為等同于該企業，明星參與廣告演出易導緻相關受衆對該明星和該産品或服務建立強烈的關聯關系，起到了推薦、證明效果。

第二，在行為方面，廣告代言人必須以自己的名義或者形象對商品、服務作出推薦、證明。在廣告内出現的自然人并非均屬于廣告代言人，也可能構成廣告表演者。廣告表演者廣告活動中的表演者是按照導演或者劇本要求，将内容通過聲音、表情、動作等方式表演出來，主要是通過演繹對于廣告内容的呈現，這時表演者不需要對于商品和服務進行負責，而是對于劇本、導演負責。與廣告代言人不同，廣告表演者并不直接對産品進行推薦、證明，在廣告中也并不表明自己的身份，他們僅參與廣告片的拍攝，根據廣告主及制片方的要求，通過語言、肢體等方面的表演完成廣告創意。例如可口可樂新年廣告中的一家人，并沒有表明身份，相關受衆也無法辨别其身份，就屬于廣告表演。

第三，在主觀方面，對商品或服務進行了推薦證明。辨别廣告代言人的通常标準，要看對廣告所推銷的商品或者服務是否有肯定的意思表示，是否對所推銷的商品或者服務的性能、效用等方面進行了佐證。例如，明星參與汽車廣告，在廣告中僅有該明星駕駛汽車的鏡頭，明星本人沒有明确表示對其産品的推薦，相關廣告詞均是品牌方自行添加。但明星在該廣告中利用其自身名望對商品功能品質起到隐性擔保的作用的情形，具有默示的推薦意圖，仍應屬于廣告代言人。實踐中比較典型的案件是（2019）鄂0111民初6945号案件，武漢市洪山區法院認為所謂廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。在本案中，被告沈馨系本市内具有一定知名度的主持人，其雖未在晚會中直接講述被告世匠公司産品和服務的優點，亦未與被告世匠公司簽訂書面代言合同，但該3·15晚會通過各種案例介紹、專家推薦、企業說評等方式達到推薦和介紹被告世匠公司的産品和服務目的，從一般消費者的角度看，被告沈馨即是在為被告世匠公司作商業廣告，一般消費者亦會基于對被告沈馨的信任而接受該公司的服務，因此，被告沈馨是以自己的名義為被告世匠公司推薦商品或服務。”

（1）直播帶貨是否屬于代言活動

從2017年淘寶直播開始，到2020年直播帶貨在疫情影響下在各行各業攻城略地，直播帶貨已然成為當下品牌方最喜歡的一種廣告推廣方式。雖然2021年整個直播帶貨行業經曆了高峰與低谷，但其背後仍有龐大的市場需求。在實踐中對于直播帶貨的法律性質屬于導購還是代言還有不同理解。

我們認為，是否構成直播帶貨還要根據其直播内容風格進行分析。廣告代言人主要是以自身的名義或形象對産品進行介紹，提升産品的宣傳效果。導購員則注重對産品性能、産品價格、功能講解、操作示範等要素進行客觀介紹，配合促銷的必要信息（如促銷時間、條件、範圍等）。但導購員不會通過自己使用的感受、體驗去證明或者推薦該商品，消費者不會将導購員與産品建立特定聯系，更不會因導購員的介紹對産品具有隐性信任。因此，如果直播間是展示介紹類，主播隻是介紹商品客觀情況，那麼其不應被認定為代言人。但如直播間是消費指導類，主播帶貨時一方面對所推銷産品表達肯定的意思表示，另一方面對産品的性能、效用進行佐證，對産品使用效果和感受進行描述，那麼其應被認定為代言人。對此，上海市監局《商業廣告代言活動合規指引》明确“網絡直播活動中，直播内容構成商業廣告的，參與網絡直播，以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明，應當履行廣告代言人的法律責任和義務。”

（2）種草筆記、測評報告是否屬于代言活動

吃飯前先翻翻評價，遊玩前先看遊記，購物前先看看測評，這已經成為當前消費者的基本習慣。自媒體時代，種草筆記、測評報告等内容格外受到品牌方及消費者的歡迎。有調查顯示，83%的年輕消費者購買決策的主要影響因素來自身邊及各平台意見領袖的“種草”分享。在消費行業甚至流傳一個公式：5000篇小紅書測評文章 2000個知乎問答 搞定李佳琦=一個新品牌。

而對于種草筆記、測評報告是否構成廣告代言，目前還沒有統一的觀點。我們理解，雖然廣告主邀請KOL推廣内容為“種草推薦”“産品測評”，雙方之間簽訂服務合同，合同内容表述為對産品進行測評、提出使用建議等。但如KOL在社交媒體平台中，以自己的社交賬号發布推薦産品，則應屬于通過一定媒介、形式介紹推銷商品的廣告活動，構成當事人利用自身影響力在文案、視頻中以其名義和形象對商品推薦，符合廣告法對廣告代言人的規定。

對此，《互聯網廣告管理辦法（公開征求意見稿）》（2021）已經予以關注，并在第八條規定“互聯網廣告應當具有可識别性，能夠使消費者辨明其為廣告。通過互聯網媒介，以競價排名、新聞報道、經驗分享、消費測評等形式，或者附加購物鍊接的其他形式推銷商品、服務的，應當顯著标明‘廣告’”。上海市監局《商業廣告代言活動合規指引》明确“對于一些知名度較高的主體，如：知名文藝工作者、知名體育工作者、專家學者、‘網紅’等明星藝人、社會名人等，因其具有高度身份可識别性，雖然廣告中未标明身份，但公衆通過其形象即可辨明其身份的，屬于以自己的形象，利用了自己的獨立人格進行廣告代言。”

（3）植入廣告是否屬于代言活動

植入廣告是随着電影、電視劇發展而興起的一種廣告形式，它将品牌的特征符号、産品特性和功能策略性地融入到影視節目等當中，以達到潛移默化的宣傳效果，最為典型的為影視植入廣告。

一般而言，植入廣告中的演員并不會構成廣告代言人。這是因為植入廣告是融入劇情之中的，而演員在劇中是根據劇本要求扮演的特定角色，不同于自身的社會身份，不存在獨立表達自己意志的情況。因此，即使演員在劇中表達了對某商品或服務的肯定，也較難認定是“以自己的名義或者形象”。而且植入廣告的精髓就是通過潛移默化的方式的宣傳自己的品牌，該特點決定了其較少出現“推薦、證明”。

但是需要注意的，随着業務實踐的發展，近期很多影視劇中都出現了劇中廣告，即在電視劇每一集播放中插播幾段沿用劇中人物形象、性格、關系、道具的小劇場廣告。該劇中廣告基本由該劇的原班人馬出演（很多是劇中主角），其服裝、場景也都與影視劇設置相同，内容主要是對某一産品的推薦，體現出明顯的廣告特征，因此演員在劇中廣告符合廣告代言人的要件。對此，上海市監局《商業廣告代言活動合規指引》明确“含有商業植入廣告的綜藝節目中，參與的明星藝人、社會名人等，以自己的名義為植入的商品、服務進行了推薦、證明（如通過創意中插、情節設計等廣告形式），符合廣告代言人的定義，應當履行廣告代言人的法律責任和義務。”

（4）虛拟偶像推廣是否屬于代言活動

虛拟偶像，是由電腦圖形化、AI、運動捕捉等技術制作，擁有完美形象、鮮明人設的數字化産品。近幾年，随着5G、虛拟現實（VR）、元宇宙等技術及理念在國内的普及，以及虛拟偶像不會存在道德風險等因素，越來越多的品牌開始嘗試與虛拟偶像進行合作。例如洛天依就曾進入直播間為歐舒丹等品牌帶貨，前不久的北京冬奧會的宣傳活動上洛天依還和很多歌手共同為冬奧運會加油，超寫實數字人AYAYI則宣布入職阿裡，成為天貓超級品牌日的數字主理人。

作為宣傳活動的核心元素，虛拟偶像雖然被稱為“代言人”，但其實不構成法律意義上的廣告代言人。這是因為虛拟偶像不具有法律主體身份，且按照現有技術，虛拟偶像依附于人類創作，無法表達其獨立意見，不能實質地進行推薦或證明。因此，雖然虛拟偶像具有自己的名義和形象，但虛拟偶像仍無法作為法律意義上的廣告代言人。

那麼虛拟偶像運營方是否可以成為廣告代言人呢？我們理解，雖然虛拟偶像推薦或證明産品是源于運營方的意志，但在法律關系上，其仍為授權關系。虛拟偶像的宣傳意思是獨立于運營方的，體現的實際上是廣告主的意思。因此在虛拟偶像的代言廣告中，運營方并未采用自身的名義或形象，不滿足廣告代言人的身份要件。但運營方仍應履行法律規定的其他義務，例如按照《商标法》第43條規定，其應當監督被許可人使用其注冊商标的商品質量。

二、代言人應如何使用商品、接受服務

《廣告法》在2015年修訂後，廣告代言人使用商品或接受服務已經成為一項衆所周知的義務。但目前《廣告法》沒有對使用商品、接受服務進行明确的規定，在執法實踐中也缺乏明确的操作細則。由于廣告産品及服務的多樣性，對于達到何種程度的使用在實踐中存在不同理解。

此前，浙江省市監局在2021年11月發布《明星商業廣告代言行為合規指引》，第七條規定“明星代言商業廣告應秉承先體驗、深了解、後代言原則，了解拟代言商品或服務的基本情況，親自體驗使用所代言的商品或接受的服務，确保宣稱的功效等内容與實際體驗相一緻，并保存體驗過程相關證據。不得為未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明，不得違背實際體驗感受或者違背公衆基本常識作推薦、證明。”上海市市監局在2022年2月發布的《商業廣告代言活動合規指引》明确“廣告代言人在推薦、證明之前，需要使用商品或者接受服務。使用商品或者接受服務時，廣告代言人要确認所使用的商品或所接受的服務與廣告相一緻，并建議保存使用商品或者接受服務的書面記錄，作為以後确認履行相關法律義務的證明。廣告代言人使用商品或者接受服務，應當采用一般消費者認同的習慣和方式。使用商品或者接受服務過程中，廣告代言人如果發現或者懷疑商品、服務涉嫌假冒僞劣的，要及時了解有關情況，必要時可拒絕代言，并報告有關部門。”結合前述規定，我們認為從立法目的及原則要求上，廣告代言人至少應達到如下使用程度：

第一，使用主體應僅限于代言人本人。使用商品、接受服務是法律規定的廣告代言人的基本義務，立法目的在于促使廣告代言人反映自己親身對産品的真實感受。因此，這種使用行為應僅限于廣告代言人自己的使用，而不能是傳來的其他主體的感受，如代言人親朋好友的使用就不符合法律要求。

當然，如果産品性質特殊，可以允許主體要求存在一定例外。比如寵物用品、兒童用品等産品，其本身的使用群體并非代言人，導緻代言人無法直接體驗的商品，因此隻要代言人的寵物或者子女實際使用，則可以視為是代言人體驗過商品或者服務的。

第二，使用行為應符合産品或服務的通常用途。不同産品、服務所預設的使用用途不同，但是代言人對産品、服務的使用應符合社會公衆對該産品的通常用途認識。如果代言人并非該産品的天然消費群體，則不應與産品産生代言關系。例如男明星不應代言女性衛生巾，女明星不應代言剃須刀，已婚明星不應代言婚戀平台，光頭明星不應代言洗發水。

這方面比較典型的就是李誕違法代言案件，2021年2月，李誕在其個人微博号發布了品牌女性内衣廣告。内容含有“一個讓女性輕松躺赢職場的裝備”、“我說沒有我帶不了的貨，你就說信不信吧”等内容，附帶當事人推介該商品的視頻。海澱區市監局在決定書中認為，該産品為女性内衣，作為廣告代言人的李誕，其違反了《廣告法》第三十八條第一款：“廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合本法和有關法律、行政法規規定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明”的規定，構成了廣告代言人為其未使用過的商品作推薦、證明的違法行為。

第三，使用行為應是具體的、持續的，可以了解到商品、服務具體情況的。實踐中，目前品牌方及明星團隊均會注意到該等使用義務，各方為了保險起見甚至聘任公證員對明星的使用行為進行全程錄音錄像，但是實際上明星的使用行為僅是為了應對法律義務的單次性、偶發性行為，該等行為某種程度上具有表演性，不能産生正常使用感受。例如，代言産品為網絡遊戲，代言人不僅應在該網絡遊戲内注冊賬号，且其角色應有一定的基本等級或者在線時長。

當然，該等要求也應适度，并不能要求代言人全面了解到其代言品牌的所有的全部産品或服務。對某些品牌而言，其可能推出了數百款不同款式的産品，代言人僅需使用了解其中一款即可，不能要求其對全部産品均真實使用。

第四，對于某些特殊産品或服務應結合立法目的進行特别分析。由于廣告中所推銷的商品、服務類型五花八門、種類繁多，對于相關特殊産品或服務的使用義務結合廣告的具體内容、商品種類具體判定。例如代言産品為地産項目，不應要求代言人必須在該地産項目進行購房，但是可以由開發商向代言人提供一定時間的居住權利，并由代言人真實居住；又如代言産品為網絡招聘平台，不應要求代言人必須真實的作為求職者在該平台尋找工作機會，但是可以由代言人注冊賬号，進行完整的搜索、溝通的求職流程。

*特别聲明：

本文僅為交流目的，不代表天元律師事務所的法律意見或對法律的解讀，如您需要具體的法律意見，請向相關專業人士尋求法律幫助。

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