近年來，随着政府職能轉變，招商引資逐漸成為地方政府發展經濟、調整産業結構、吸納就業和持續提供公共服務的重要方式之一，随之而來也引發了較多的招商引資協議糾紛。

由于大量招商引資協議主要是由行政機關或其委托的組織與社會投資方簽訂，故對于招商引資協議是民事合同還是行政協議實踐中争議頗大。

一、招商引資協議的性質問題

根據《最高人民法院關于審理行政協議案件若幹問題的規定》，行政協議是指行政機關為實現行政管理或者公共服務目标，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務内容的協議。所以我們判斷某個協議是否是行政協議可以從如下幾個方面進行判斷：

一是協議訂立主體，其中一方必須是行政機關或者行政機關委托的組織，這是識别行政協議的形式要件和先決條件；

二是協議訂立目的，是為了實現行政管理或者公共服務目标，保障政府能夠持續提供行政公共服務；

三是協議内容，是否具有超越私法規則的内容，包括但不限于行政監督權、行政優益權等。

具體到招商引資，目前主要的模式是由政府提供土地資源、礦産資源、勞動力資源、特許經營權、優惠政策或者其他經濟資源等來換取社會投資方在當地進行投資經營。

所以招商引資協議中大多包含如下兩個方面的内容：一是行政機關承諾的土地招拍挂、土地出讓金減免、特許經營權授予、礦産開采權授予、稅費優惠、費用補助、項目公司在當地落戶優惠政策等；二是社會投資方承諾的項目投資額、經濟目标、稅收數額、就業崗位等，這些都是典型公法内容。故我們認為招商引資協議應當屬于行政協議範疇。

有人認為招商引資協議是民事合同，因為在合同談判、簽訂直至履行過程中雙方始終堅持平等協商原則，行政機關雖提供了行政資源，但社會投資方亦提供了相應的對價，符合市場經濟平等交易的要件。

對此，江必新教授認為，在可能存在公法協議和私法協議雙重屬性的情況下，為了監督行政機關依法行政和保障私法合作者的利益，隻要該協議不是純粹運用私法規則，就不是純粹的民事合同，一般将其認定為行政協議。

二、協議性質不同，救濟途徑不同

“法無禁止即可為，法無授權即禁止”，這是國務院總理李克強在人民大會堂金色大廳與中外記者見面并回答記者提問時提到法律諺語。具體為：讓市場"法無禁止即可為"， 讓政府"法無授權不可為"。

如果是民事合同，則發生争議時應當按照民事途徑進行處理。法院審判的範圍應與原告起訴的範圍相一緻，法院不得對原告未提出訴訟請求的事項進行審判。除合同條款違反法律法規強制性規定或者存在顯失公平、欺詐脅迫的情況外，民事訴訟審查一般是按照合同條款約定進行審理和裁判，合同雙方均應按照合同條款進行履行，否則應當承擔相應的違約責任。

鑒于雙方地位的平等性，在某些可能嚴重損害國家利益、社會公共利益情形下，行政機關無權單方行使行政優益權，即使能最終達到解除、變更合同的目的，也必然要經曆漫長的程序并對相對方進行賠償，這不符合行政效率優先的原則，不利于公共利益的保護。

但是，在行政訴訟中，法院遵循的是全面審查原則，即法院應當對行政機關訂立、履行、變更、解除行政協議的行為是否具有法定職權、是否濫用職權、适用法律法規是否正确、是否遵守法定程序、是否明顯不當、是否履行相應法定職責進行合法性審查。

行政協議雖然也遵循平等協商的原則訂立，但是行政機關作為高權一方，協議的主要内容都是行政機關單方面制定的，社會投資方簽訂協議時協商空間較小。特别是近年來由于部分行政機關的好大喜功，很多經濟指标在制定時并不符合客觀經濟發展規律，也未考慮其合理性和可行性，社會投資方為了得到行政機關匹配的資源也普遍存在盲目承諾的情況，最終導緻協議内容履行困難，社會投資方拼盡全力也無法完成合同目标。在這種情況下，如果把合同歸為民事合同，将客觀不平等的主體置于主觀平等地位上，則對社會投資方明顯不公平。

合同性質不同決定了救濟渠道以及法律适用規則的差異，行政協議和民事合同道路的選擇，決定了行政機關和社會投資方維權途徑的基本方向。所以當招商引資協議發生糾紛時，選擇最有利的救濟途徑才能達到定紛止争和利益最大化的目的。

三、招商引資協議糾紛救濟途徑選擇問題

實踐中，考慮到招商引資協議往往不是單個協議，而是一個協議群，确實存在個别協議雖然具有公益性質，但屬于民事主體之間簽訂的民事合同，所以對招商引資協議糾紛到底應當采用何種救濟途徑不能一概而論。

首先，針對《最高人民法院關于審理行政協議案件若幹問題的規定》第二條第一、二、三、四項規定的有名行政協議，應當嚴格按照該規定，提起行政訴訟，以免因程序選擇錯誤而造成不必要的損失。

其次，針對第五、六項無名協議，由于行政協議定義的模糊性，導緻該部分協議性質存在較大的争議，根據最高人民法院（2017）最高法行再99号的裁判精神，法院在此種情況下應當對當事人救濟途徑的選擇予以尊重。

故建議社會投資方在精準把握糾紛産生的法律事實的基礎上，綜合考慮雙方證據、有關法律和政策性文件、舉證規則、審判規則，選擇對自身最有利的路徑。

四、結語

“不管黑貓白貓，捉到老鼠就是好貓”。無論是民事合同還是行政協議，救濟途徑的選擇不應拘于一格，不僅要大膽假設，更要小心求證，并在做出選擇後，貫徹始終，及時調整，終能取得最後的勝利。

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