專家視角｜

法學乃衡平之學，“互聯網 ”框架之下的食品交易責任承擔必然涉及行業保護與消費者權益等多方主體利益保護的矛盾。在《電子商務法》視域下，法院應分析當事人具體利益、群體利益、制度利益、社會公共利益的利益層次結構，反思各方主體利益保護維度，在法律适用中進行利益選擇，并從立法衡平、程序正義、個案到類案的規範總結、配套評估監督機制建立等四個方面對法官主觀恣意的利益衡量予以約束，從而構建利益衡量的思維程式裁判規則，實現各方主體利益平衡與司法公平正義，為打造一流營商環境提供強有力的司法保障。

關鍵詞：電商平台 利益保護 利益層次 結構利益衡量

一、從四起案件引發：當“互聯網＋”遭遇食品問題

（一）消費者懲罰性賠償支持與否的不同評判

案例一：2017年季某在吳某開設的淘寶網店購買“玖弘堂破壁靈芝孢子粉頭道粉”一盒，共花費1196元。季某認為，破壁靈芝孢子粉不能作為普通食品原料，該産品包裝上既不是藥品，又無保健品标識，吳某出售的食品存在安全隐患，應承擔退一賠十的責任。法院認為，吳某銷售的“玖弘堂破壁靈芝孢子粉頭道粉”無批準文号，屬于不符合食品安全标準的食品，故支持了季某退一賠十的訴請。

案例二：2017年鄭某在馬某開設的淘寶網店鋪購買“靈芝破壁袍子粉”100罐，付款6000元。鄭某認為，其購買的破壁靈芝袍子粉并未标注保健食品或普通食品的批準文号及标志，應認定不符合食品安全标準的産品，故要求馬某承擔退一賠十的責任。一審法院支持了鄭某的訴請，馬某不服一審判決，提起上訴。二審法院認為，涉案靈芝孢子粉屬于中藥材，不歸屬于食品範疇且并未作為原料添加到其他食品中，且鄭某此前長期、頻繁購買産品并提起大量類似訴訟，其行為違反誠信原則，與消費者權益保護法的立法目的不符，故改判馬某不承擔商品價款十倍的賠償責任。

同為訴請經營者十倍懲罰性賠償，案例一中，法院認定破壁靈芝孢子粉不能作為普通食品原料，存在食品安全隐患，支持了十倍懲罰性賠償的訴請；案例二中，法院認定破壁靈芝孢子粉屬于中藥材，不歸屬于食品範疇，不适用《食品安全法》第34條、第38條之規定，未予支持十倍懲罰性賠償。類似的案情， 法院為何作出截然不同的判決結果，值得深思與探究。

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案例三：徐某在敬某經營的淘寶店中購買了俄羅斯進口奶粉。徐某認為， 敬某銷售的進口奶粉未經檢驗檢疫，淘寶公司未盡到平台的審核義務，存在監管過錯，故要求敬某承擔退一賠十責任，淘寶公司承擔連帶賠償責任。法院認為，涉案奶粉屬于不符合食品安全标準的食品，故判令敬某承擔退一賠十責任。但淘寶公司對敬某經營的網店的主體信息、資質盡到了審核義務，且後又提供了真實名稱、地址和有效聯系方式，并将涉案商品及時下架處理，故其無需承擔賠償責任。

案例四：2015年馬某在淘寶店鋪“億旺數碼”購買了一部智能手機，但其在中華人民共和國工業和信息化部網站查詢得知該手機為假貨，故起訴浙江淘寶網絡有限公司，要求其承擔退一賠三責任。一審法院認為，淘寶提供的店鋪經營者的三個地址均不一緻，且聯系人并非經營者，不能證明淘寶盡到了合理審慎義務，故判令淘寶公司承擔退一賠三責任。

同為訴請電商平台承擔民事賠償責任，案例三認定淘寶公司無需承擔賠償責任，案例四卻判令淘寶公司承擔退一賠三責任。在“互聯網 ”框架下，消費者往往将電商平台作為被告或者被告之一提起訴訟，電商平台是否履行了相應的義務是判定其承擔責任與否的關鍵。但是電商平台的義務如何界定，民事責任形态又如何認定，存在探讨的空間。

綜合上述四個案例所反映的問題可知，在電子商務發展的環境下，網購食品交易涉及多方主體，其不同于普通的線下食品交易，基于交易的雙方信息不對稱、合同訂立中非謀面性和非協商性特征，消費者、經營者和電商平台間因利益的博弈而引發的糾紛不斷。面對類似的問題，法院為何給出不同的答案，這其中的利益沖突與利益衡量，值得我們深思。

其實，如圖所示，消費者、經營者和電商平台三方主體間形成的是一個“三角形結構”，處于三角形底邊的是“消費者”，處于右端的是“經營者”，而處于三角形下端的是“電商平台”，三者間形成互動結構。隻有三者間實現利益的平衡，三角結構才能穩固，而任何一方的利益偏失，則三角結構便會發生傾斜變形。但網購食品交易糾紛的發生往往是因三方間利益沖突所緻。法院在處理這類糾紛時，應明确各方利益之所在，注重利益衡量，在保護消費者的正當權益的同時，還需維護經營者與電商平台的合法權益，三方都不可偏頗。

二、基于判決的思考：各方主體間的不同利益保護原因分析

（一）定性差異：行政法規沖突所緻

《食品安全法》雖對食品安全的标準予以了規定，但是某一産品的屬性卻常常納入相關行政機關管理範疇。本文案例一與案例二都是由于破壁靈芝孢子粉引發的糾紛，但為何案例一認定破壁靈芝孢子粉為普通食品，案例二卻認定破壁靈芝孢子粉為中藥材。兩者産品定性為何存在如此之大的差異？案例一中，法院依據國家食品藥品監督管理總局辦公廳作出《食品藥品監管總局辦公廳關于依法查處違法生産經營含破壁靈芝孢子粉産品的通知》【食藥監辦食監三（2014）173号】，認定“世聖靈芝孢子粉”中添加了不能作為食品原料的破壁靈芝孢子粉，屬于不符合食品安全标準的商品。而案例二中，法院依據上海市食品藥品監督管理局關于印發《靈芝及其相關産品案件處理指導意見》【滬食藥監稽（2014）999号】的規定對此作出不同的判定，認定破壁靈芝孢子粉為中藥材，不歸屬于食品範疇且并未作為原料添加到其他食品中。仔細分析可知，【食藥監辦食監三（2014）173号】文件的發布單位為食品藥品監管總局，而【滬食藥監稽（2014）999号】文件的發布單位雖為上海市食品藥品監督管理局，但是其對靈芝及相關産品的管理屬性的定義卻是在參考【食藥監辦食監三（2014）173号】文件的基礎上作出。

如此來看，【滬食藥監稽（2014）999号】文件本是對【食藥監辦食監三（2014）173号】文件的進一步細化與完善，但是由于制定機關的級别不同，發布時間不同，由此引發定性的差異，從而導緻法院在處理案件時适用标準不同。

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衆多的消費糾紛案件中，經營者往往以購買者不具有生活消費需要的目的為由進行抗辯。此種抗辯在法律的天枰上如何予以評價，購買者的利益是否與立法目的一緻，具體應如何理解“為滿足生活消費需要”？值得探讨。有的案件中， 季某某三天購買破壁靈芝孢子粉202瓶，後向法院起訴經營者要求其承擔退一賠十的法律責任，該訴請獲得了法院的支持。而在另一案件中，季某某同是購買破壁靈芝孢子粉，向法院訴請經營者承擔退一賠十責任，法院卻并未支持其十倍賠償的訴請。該法院認為，季某某已在他處重複、多次購買的靈芝孢子粉類産品，分别于北京、上海、杭州等地法院以同樣的訴請主張和理由主張懲罰性賠償，能夠證明其并非是以生活消費為目的而購買涉案産品，明顯不屬于《消費者權益保護法》所規定的為生活消費所需購買商品的消費者範疇。上述兩個案例中，涉及的“消費者”系同一人。同時，經筆者于無訟案例網站搜索，該“消費者”引發的類似案件多達百餘件，對其的訴訟亦形成了支持與不支持懲罰性賠償兩種截然不同的判決結果。

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如何認定經營者系“明知”，乃是适用《食品安全法》十倍懲罰性賠償的關鍵之一。“明知”包括經營者知道、應當知道或有能力知道，其為經營者的主觀狀态。

對于經營者是否構成“明知”，司法實踐中有兩種不同的觀點：一種觀點認為，經營者在銷售食品之前，核查了食品生産商的營業執照、食品衛生許可證、食品經營許可證、食品檢驗合格報告以及行政許可證等，可認定經營者已盡到正常查驗義務。即使消費者主張的訴争食品不符合食品安全标準屬實，因消費者未能證明經營者對此明知，消費者應當承擔舉證不能的不利後果。另一種觀點認為，經營者是否構成明知，應當盡量采取客觀化的标準，綜合客觀情況認定。隻要銷售的食品存在通過形式和外觀即可判斷的安全隐患，主要包括食品已過保質期、食品标簽存在影響食品安全或對消費者造成誤導的明顯瑕疵等情形，即可推定食品經營者構成“明知”。當然，針對不同程度的安全隐患，又可以區分為兩種不同的情形：一是無需專業檢驗檢疫即可判斷食品存在安全隐患，主要包括食品已過保質期、食品包裝明顯不符合要求等情形。在這種情形之下，經營者隻要盡到基本的注意義務便可以避免，經營者因故意或嚴重疏忽導緻未能注意的，應當推定為“明知”食品不符合安全标準。二是經營者在不具備且無義務具備相應檢驗檢疫能力以及技術條件時，如果能夠證明其銷售的食品已經過國家相關主管部門檢測檢疫合格且進貨來源合法的，同時其已盡到能力範圍内的、必要注意義務，方可認定其不構成“明知”。例如本文案例三，敬某所銷售的奶粉為我國目前不可準入食品，且其亦無法提供進口食品應該具備的全部檢驗檢疫等資料，故法院認定敬某系銷售明知不符合安全标準的食品。當然，現實中的情況極為繁雜，不同案情具有不同的評判标準。這亦造成司法裁判的任意性與模糊性。

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《食品安全法》并未提及平台經營者應當在何種期限内向消費者提供入網食品經營者的真實姓名、地址和有效聯系方式。新出台的《電子商務法》對此亦未予以規定。要想讓忠實告知義務在維護消費者合法權益中充分發揮其應有的法律價值和效果，除了法律本身應具有合理性之外，還應具有時效性，以确保消費者能在自身權益遭到損害後及時得到法律的救濟，并盡可能節約其訴訟時間和精力。

在分析忠實告知義務的具體内容“真實”姓名、地址和“有效”聯系方式時， 消費者能否得到準确、有效的信息，進而找到入網經營者，是其維權的關鍵。

本案案例三與案例四判決結果不同，對電商平台提供經營者信息的及時性與真實性認定亦不相同。對于平台來說，入網經營者身份、聯系方式、地址等信息提供的“及時性”與“有效性”應當達到怎樣的标準，有待于《食品安全法》及《電子商務法》作出更加詳盡的規定。

三、電商平台利益保護：《電子商務法》視域下網購食品交易産生的新問題

（一）《電子商務法》與《食品安全法》的立法價值沖突

2018年8月，《電子商務法》表決通過，與《食品安全法》一起意味着中國的食品電商進入“雙母法時代”。但是兩法間的協調與銜接值得進一步探讨。由此帶來的各方主體間的不同以往的利益保護價值導向更值得關注與思考。

《食品安全法》是典型的監管法，旨在“保證食品安全，保障公衆身體健康及生命安全”。而《電子商務法》是典型的監管和産業促進法，旨在“規範電子商務行為，維護市場秩序，促進電子商務持續健康發展”。前者涉及網絡食品的法律規定隻有兩條，并且都設定了義務和責任，沒有任何産業促進條款，而後者則在第一章設有産業促進專門法律規定，第五章設有産業促進的專門章節。監管和産業促進很多時候是利益沖突的兩方。而大量互聯網新業态又以小微業主的進入為主體，雖然增進了活力，但這又給監管帶來了難題，也使網購食品交易中的各方主體間的利益沖突更為明顯。

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《電子商務法》中使用了“電子商務平台經營者”這一概念，而《食品安全法》中使用的是“網絡食品交易第三方平台提供者”。那麼就涉及食品的網絡交易而言，“電子商務平台經營者”與“網絡食品交易第三方平台提供者”的概念是否等同？兩部法律對此亦無法提供直接答案。兩者皆屬于全國人大常委會制定通過的同一位階的法律規範，從嚴格的立法學角度而言，如果二者概念等同，應該使用同一概念；如果不同，則可能需要立法“補丁”，比如通過各自下位法進行明确或者進行相應修法。實際上，因為上述概念人為制造的法律規範間的不同，導緻“網絡交易”在《食品安全法》和《電子商務法》中涉及食品電商平台的認定可能存在不确定性，甚至沖突。電商平台認定的不确定性亦從而導緻某些食品電商業态的平台責任的認定存在不确定性。

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在電商平台上出售物品的一方即為經營者，包括自營電商平台。但是網絡二手物品交易平台上的出賣人是否為經營者，存在較大争議，需要進一步探讨。一般而言，網絡二手物品交易平台系用戶處理個人閑置物品的交易平台，出賣人與買受人因在該類平台上進行交易而産生的争議一般按照合同法等法律處理，不應認定出賣人為經營者。然而，一概而定出賣人皆不屬于經營者，且買受人不能按照《消費者權益保護法》《食品安全法》《電子商務法》的相關規定予以主張權利，則顯得過于絕對，與現實情況不相符合。

以“閑魚”為例，閑魚是淘寶公司旗下為淘寶會員提供便捷交易服務的在線閑置社區、二手交易平台。該平台的風險提示表示，個人閑置物品的交易并非商品經營行為，“閑魚”的賣家并未交納任何形式的交易或店鋪保證金。因此，若買家對交易存有争議，應當在交易的售中階段向賣家申請退款或要求閑魚客服介入。但是，有部分商家利用這種網絡二手物品交易平台進行銷售經營，在出現糾紛後又以其并非經營者為由進行抗辯，以此來規避法律責任。在此種情形下，認定經營者的身份就不能拘泥于銷售平台的性質，而應看其出賣行為是否具有持續性和營利性。如果出賣人的出賣行為符合上述特征，則應對其經營者的身份予以認定，适用《消費者權益保護法》對其經營行為予以規範。而出賣行為的持續性和營利性的認定，主要綜合審查出賣人的賬戶注冊時間、賬戶交易記錄、評價詳情、出賣人與買受人的溝通紀錄等證據，從交易的頻率與數量，交易的價格、與買受人的洽談過程等方面進行确認。

因此，應就不同的情形，作出不同的判斷，任何絕對性的處理皆會導緻利益失衡。

四、電商平台民事責任維度的重新構造：因緣于不同交易模式下不同義務的梳理

電商平台是經營者與消費者的中間人或撮合人，相當于是“此岸”到達“彼岸”的“橋梁”。一些學者試圖論證電商平台本質上是一些傳統經營主體如櫃台出租者、居間人等的商事功能在互聯網環境下的嫁接。但主流觀點仍認為需要考慮網絡的虛拟性、技術性等特征來賦予電商平立的法律地位。網購食品交易糾紛案件中，消費者與電商平台之間“此消彼長”的利益“糾葛”主要在于電商平台是否履行了相應的義務；如未履行相應義務，其應承擔何種責任。

在不同的交易模式中，電子商務平台的角色及法律地位存在較大差異。一般來說，電子商務交易模式主要有B2B、B2C、C2C及O2O四種。B2C交易模式還可以細分為三種，第一種為網上商廈，指企業商家在購物網站上注冊、入駐銷售其商品，平台僅收取入駐費或保證金，并不從事商品銷售；第二種為網上商店，是指企業商家自行建立購物網站對外自營自家商品，如“國美商城”“中糧我買”以及“蘇甯易購”；第三種則混合了以上兩種模式，平台即有自營商品出售，也接受其他商家入駐經營其他品牌的商品，此種模式最為常見，如“亞馬遜”“京東”以及淘寶中的“天貓”。上述第三種方式易使消費者産生誤解，故平台内經營者或者電商平台應當給出明确的說明或者以顯著的方式提請消費者注意。《電子商務法》第37條亦規定，“電子商務平台經營者在其平台上開展自營業務的，應當以顯著方式區分标記自營業務和平台内經營者開展的業務，不得誤導消費者”。C2C交易模式中，平台提供交易平台、數據服務以及信息檢索發布，個人賣家和買家作為獨立個體在平台中自由進行交易，例如“唯品會”“凡客誠品”“淘寶”。O2O交易模式主要有兩種方式，第一種方式是完全線上消費線上預訂，如去哪兒和攜程上訂機票酒店，然後出示證件到線下消費。這種模式為客戶帶來極大的便利和快捷；第二種方式是在網上購買優惠券、離線優惠券、享受優惠券，如肯德基和麥當勞的優惠券。這種模式給客戶帶來巨大的利益。綜合上述分析，網絡交易模式各有不同，電商平台在網購食品交易中所扮演的角色必然不同。

根據法律規定，電子商務平台經營者的法定義務主要分為兩類，第一類是審核義務，包括“實名登記”“資質資格審查”“制止報告”和“停止服務”；第二類是忠實告知義務，規定了電子商務平台經營者在消費者權益受損時應當如實提供入網經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式等；第三類是安全保障義務。

“實名登記”和“資質資格審查”是平台的首要法定義務，以上兩項義務要求平台在商家入駐時，對其進行實名登記并審查相關主體是否具有食品經營的相關許可。其中，需要進行實名登記的事項為經營者的真實姓名、地址和有效聯系方式，必須審查的資質為除經營者銷售食用農産品外，其是否獲得食品經營許可證。《食品安全法》的上述規定與《消費者權益保護法》第44條的規定有相似之處。但其與《消費者權益保護法》不同的是增加了審核經營者相關行政許可證照的義務。這反映出立法者明确服務平台經營者應承擔維護市場準入監管秩序的義務。而《電子商務法》第27條與《食品安全法》的上述規定與亦有相似之處，但與之不同的是增加了“建立登記檔案，并定期核驗更新”義務。這亦可看出立法者傾向于提升平台監管的持續性義務。

從上述法律規定分析可知，平台不僅需要對經營者的信息進行登記，還應對其承擔審核義務，但是該種審核義務需要達到何種程度，并未予以說明。對此， 理論界多傾向于平台隻負有形式審查義務。從實踐操作的角度考慮，網絡食品經營者千千萬萬，如要求平台盡到實質審核義務，似乎過于苛責，亦有強加行政職責之嫌。此外，《電子商務法》所規定了“定期核驗更新”，此一規定彌補了《食品安全法》關于平台應承擔的審查義務為準入審查義務還是持續性審查義務的法律空白，但此定期的間隔期限卻并未予以明确。建議應設置相應的合理期限，比如一年，這樣既可以督促平台履行義務，亦不至于造成平台的負擔。

《食品安全法》第130條第2款規定，“網絡食品交易第三方平台提供者作出更有利于消費者承諾的，應當履行其承諾”。本法在此規定的即是約定義務，是基于消費者與平台之間建立的合同關系而産生的合同義務。約定義務主要來源于平台的章程、平台服務合同和行業規範。考察上述約定義務來源，可歸納為以下五點：一是為入網經營者和消費者提供信息發布平台，并對平台所發布的信息進行管理，對涉及到用戶相應隐私的予以保密；二是為經營者和消費者提供安全便利的交易平台，維持其正常經營，建立網絡商鋪以實現交易目的；三是制定網絡交易規則以規範網絡交易活動；四是在一定期限内妥善保存交易活動信息，并保證交易資料的完整性和準确性；五是制定糾紛解決機制。

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法律責任是指因違反了法定義務或約定義務，或不當行使法律權利、權力所産生的，由行為人承擔的不利後果。網絡食品交易中電子商務平台經營者的法律責任來源于《食品安全法》第62條、第131條，以及《電子商務法》第27條、第38條、第83條規定所規定的法定義務和約定義務。

依照《電子商務法》第38條及《消費者權益保護法》第44條的規定，電商平台對消費者承擔賠償責任主要涉及以下幾種情形：

1.不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者也可以向電商平台要求賠償；2.電商平台作出更有利于消費者的承諾的，應當履行承諾；3.電商平台知道或者應當知道平台内經營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、财産安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益行為，未采取必要措施的，依法與該平台内經營者承擔連帶責任；4.對關系消費者生命健康的商品或者服務，電商平台對平台内經營者的資質資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任。

由上述分析可知，電商平台的責任中，第一種是先行賠付責任，第二種是基于合同義務的違約責任，第三種即是法律規定的連帶責任，但是第四種情形中，電商平台承擔相應責任。此種“相應責任”應如何理解？法律并未予以明确。從《電子商務法》的立法過程來看，電商平台對消費者未盡到安全保障義務從三審稿的承擔連帶責任到四審稿的承擔補充責任，最終的改為承擔相應責任。有觀點認為這是充分博弈的結果，體現了法律的嚴謹性和平衡性；也有觀點認為“相應責任”内涵不清，給了平台經營者推诿的借口。事實上，電商平台類型較多，各類平台的安全保障義務的表現形态、涉及範圍更是千差萬别。如滴滴打車等交通出行類平台，因涉及人身安全，對安全保障義務的要求較高，而涉及網購食品的平台則多涉及個人信息保護、防範詐騙等也有安全保障義務，但是其與交通出行的安全保障義務并不相同。所以，電商平台應承擔的安全保障義務不宜制定“一刀切”的規定，而應結合平台的類型、責任的性質、安全保障義務的形态等多因素予以綜合考量，具體地判斷平台應承擔的責任。但從另外一方面來看，這恰恰又給司法裁判适法統一帶來了一定的困難。

（一）利益衡量理論的應用

法院在處理具體案件時，要對消費者、經營者、電商平台的行為進行具體分析，并進而進行利益衡量，即以價值相對主義為基礎，注重各方當事人的具體利益比較和均衡。日本利益衡量論的首倡者加藤一郎教授指出：“對于具體情形，究竟應注重甲的利益，或是應注重乙的利益，進行各種細緻的利益衡量以後，作為綜合判斷可能會認定甲獲勝。”英國功利主義邊沁在《民事與刑事的立法原則》一書中對利益做了深入研究，它所采取的廣義利益觀深刻地影響了德國學者耶林。而德國以耶林、赫克、拉倫茨等為代表的學者對利益衡量理論作了大量貢獻性研究。以龐德為代表的美國學者對利益衡量理論的研究也非常深入。20世紀90年代中期，我國學者梁慧星教授将日本的利益衡量理論介紹至我國，并嘗試用利益衡量的方法分析案例，在我國學界引起較大反響。利益衡量本身即系一種價值判斷，在目的考量或利益沖突時，恒須為利益衡量，恒應為價值判斷。

消費者通過網絡平台購買食品，從而形成了消費者、經營者與平台間的三方利益關系。而網絡食品交易糾紛的發生，究其根本，乃三方利益失衡所緻。因此，如何分配、協調及均衡三方主體的利益自然成了法官裁判最重要的價值判斷與考量。這便要求法官不應僅僅在字面上遵循法律的規定，更重要的是要充分了解制定法中所包含的利益價值判斷，且在處理時努力使自己所作的利益判斷能夠與立法者的利益取向相吻合。由于利益衡量的最終結果直接涉及各方主體利益能否得到法律上的保護，但是任何利益都存在于法律制度之中。換言之，利益是制度中的利益。某一法律制度所承載的法律價值和理念都會或多或少地反映到利益的生成與展開。利益的制度屬性對其生存狀态産生着深遠的影響。所以，對各方主體利益進行衡量就應當在特定的法律制度中進行。也隻有在這種特定的制度背景中對各種不同的利益進行衡量，才能獲得妥當的裁判。

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在具體的網購食品交易糾紛中，涉及到消費者利益、經營者利益及電商平台利益。這三種利益其實都可以歸結為當事人具體利益，與具體利益相連接的即是群體利益。而前文論述到的不同法律法規間的沖突，在某種程度上看即為制度利益，除了具體利益、群體利益、制度利益之外，還關涉到社會公共利益。如此一來，當事人具體利益、群體利益、制度利益、社會公共利益間便形成了一個有機的利益層次結構。在這一結構中，四者之間是一種由具體到抽象的遞進關系，也是一種包容和被包容的關系。因此，法院在利益衡量時，要保證案件審判的合法性與合理性，必須遵循利益層次結構的規律。這種層次結構要求法官在判案過程中遵循如下思維過程：以當事人具體利益為邏輯起點，在社會公共利益的基礎上，聯系群體利益和制度利益，特别是對制度利益進行綜合衡量之後，從而得出合法合理的結論。

一般情形下，消費者與經營者相比，在資金、知識、信息獲得等方面存在不足，處于弱者地位，受到制度利益的特别保護。但是對消費者利益的保護不可過于極端，公平正義的天秤一旦傾斜，則必然損害經營者利益、經營者群體利益，進而損害社會公共利益，影響公平正義，不利于營造良好的營商環境。例如本文案例一中，鄭某此前長期、頻繁購買産品并提起大量類似訴訟，其行為違反誠信原則，與消費者權益保護法的立法目的不符，故其利益不應得到保護。本文案例二，敬某銷售的俄羅斯進口奶粉不是我國目前允許準入的食品，且敬某也無法提供進口貨物的相關報關單據、入境貨物檢驗檢疫證明、産品檢驗檢疫衛生證書、海關發放的通關證明等進口食品所應具備的資料，其違背了《食品安全法》等制度利益，不利于優良營商環境構建。

通過上述分析可知，利益衡量實質是一種法院判案的思考方法，其注重于利益在法律适用中的地位，需要法官在具體的案件中進行個案式利益衡量。換言之，即是在承認利益與利益之間存在一定的價值位階的基礎，更應該尋找該案所指向的制度利益，強調利益之間的層次結構上的遞進，根據不同層次上的評價标準與參照體系，對不同利益之間的沖突進行衡量。

此外，具體利益與制度利益、社會公共利益呈現動态互動，二者并非必然對立或一緻。每一法律制度都有自身的制度利益，不同的法律制度具有不同的制度利益。當事人的利益隻有與該法律的制度利益相一緻，才能獲得該法律制度的保護；如當事人的利益應當獲得保護，但其與該法律的制度利益相悖，那麼該法律制度應予以相應地修改完善。

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利益沖突是社會個體為滿足自我利益最大化，在資源分配過程中的對立狀态。現代法律制度正建立在各多元化利益碰撞的相互作用之上，即這些利益背後的力量間博弈的産物。法的最高任務是平衡利益，以控制社會矛盾在保證社會平穩并促進有序發展的限度内；而法官則應善于發現法律規則背後的利益選擇， 在尊重制定法的前提下通過合目的性的解釋以平衡相互沖突的利益，并作出尋求利益平衡的裁判。認識所涉及的利益，評價這些利益各自的分量，在正義的天秤上對它們進行衡量，以便根據某種社會标準去确保最為重要的利益的優先地位，最終達到最為可欲的平衡。

法官對各方主體的利益衡量必須符合公平正義的要求。當制度利益能較好地體現社會公共利益時，該制度利益就不能破壞，隻能做價值補充和漏洞補充。但是當制度利益已不能反映社會公共利益時，制度利益就不值得保護，應該大膽打破它。同時，法官亦不應自我局限于既有法律規則的窠臼内進行法律事實判斷，而還需要在法律規則出現空白或矛盾之處發揮一定的主觀能動性以對已有法律在利益衡量的基礎上進行靈活解釋與運用，以彌補該類缺陷，但這并不說明認同法官有權自由地創設新的法律規則，這種主觀能動性必定是謙抑謹慎的。

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當然，對于不同層次的利益判斷，建立在法官合理限度自由裁量權的基礎之上。因此，對法官的自由裁量權應進行必要限制。對于兩個财産間所生之不平衡，命裁判官予以調整者，乃正義所不許。利益衡量本質上是一種主觀行為，沒有科學可循的規則體系，靜态與動态結合，存在着一定的不确定。如何在利益衡量時避免法官的主觀恣意是德國、美國、日本等國家的利益衡量理論在司法實踐中遇到的最大困擾。

要規範利益衡量的适用，可以從以下幾個方面着手：

一是立法衡平。立法上的利益平衡是司法上利益平衡的基礎，司法上的利益平衡是實現立法上利益平衡的工具。立法的目的在于公平合理地分配與調節社會利益、不同群體的利益和個人利益以協調社會正常秩序，促使各種不同利益各得其所，避免相互沖突，做到相互協調，從而促進社會的進步和發展。立法衡平即是将各方平衡的利益融于具體法律制度之中，通過制度利益表現出來，此是約束法官主觀恣意的前提。而且，利益衡量隻能在法律的疆界内發揮其應有的作用，不能越出法律的邊界。否則，其結果可能是法官對法律的濫用，從而産生新的不公平。

二是程序正義。在法治國家中，所有利害關系的主體都應有參與利益衡量程序的公平機會，并從自己的利益角度出發來陳述事實、闡述利益和表達法律意見。利益衡量隻有在被社會大衆所接受的司法程序結構中被解釋與應用，其衡量結論才能夠得到尊重，才能真正推動法律發展與社會進步。

三是個案到類案的規範總結。利益衡量多帶有法官的主觀性，且具有個案适用性，如何将利益衡量客觀性、規律性、可循性，即是通過對個案的總結與比較，予以類型化分析，尋找其中的規律性進行總結，制定确實可行的類型化利益衡量方法。四是配套評估監督機制建立。對于适用利益衡量裁判的案件，啟用第三方評估監督機制，對相應案件予以評查，确保案件審判的公平與正義。

在當前“互聯網 ”戰略驅動下，網絡交易成為重要的經濟增長點。由于網購交易複雜多樣，且處于不斷變化發展之中，保證消費者合法權益的同時，要有效平衡各方利益，推動網購食品交易的順利有序發展，營造良好的營商環境。

利益衡量的實質是法官在規則使用價值窮盡之際，選擇并依據價值判斷為案件裁判提供合理化的論證。它要求法官在法律的框架之下，既不能以法無明文規定拒絕裁判，也不能拘泥于形式正義和邏輯推理，更不能“就事論事”地主觀恣意判斷。法官應綜合考慮案件所涉法律的規範評價與立法目的，基于利益的層次結構予以利益選擇，并綜合考慮社會的理性價值評判标準，将法律的内在合理性與外在合理性統一結合，實現法律在社會學意義上的勝利。

利益衡量思維下裁判的淺層表意是實現個案中的具體正義，但是其題中之義确是在一套科學的适用思維程式之下，把社會的基本正義理念在個案中予以釋放。其實，個案利益衡量并不能為所有案件的解決提供行之有效的裁判标準，也無法為此價值與彼價值的先後關系、高下位階提供萬能統一的評判尺度，而其意義恰恰在于通過一種思維程式的設定，協助法官在紛繁複雜的思維世界中及時而有效地“走出迷霧”，并且發揮程序的獨特價值，形成利益衡量的思維程式裁判規則，指導類案裁判，并約束行為主體公正而合理地行使手中的裁判權。

來源：上海市法學會

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