《民法典》關于公序良俗的規範構造，提升了概念的明确性程度，對于緩解概念泛化及其司法适用困境具有積極意義。不過，在高度多元和急劇轉型的現代社會語境下，《民法典》注定無法給予公序良俗以自足性的整全理解。寄希望于《民法典》完全将公序良俗确定化，從而徹底消除泛化困境，是對《民法典》不切實際的奢望。對公序良俗的“精準賦值”，就必須從民法規範體系之外去尋求，而尋求的對象隻能是為共同體及其成員的全部生活領域提供整體性與根本性規則的憲法。

　　公序良俗是憲法和民法的重要聯結點。訴諸憲法，可将民法從對公序良俗進行主觀界定的價值困擾中解放出來，并賦予公序良俗以具有正當性、權威性和共識性的理解。遵循憲法和民法的諸種聯結路徑，基于憲法對公序良俗原則進行解釋，方可有效激活其作為民法基本原則的制度功能，在相互尊重和保持自身法體系邊界的基礎上，實現民法體系與憲法規範之間的秩序銜接及協調。

　　一、準确定位關系。在體系結構上，民法基本原則可分為兩類：一是“私的自治”的手段，包括平等原則與自願原則；另一是“公的管制”的媒介，包括公平原則、誠信原則、守法及公序良俗原則以及綠色原則。在體系邏輯上，公序良俗是對私法自治的限制，其目的在于防止行為人從違背公序良俗的行為中獲益。從體系的層次性及其适用順序而言，私法自治是民法核心原則，顯著優位于公序良俗等公共性原則。唯有當私法自治與社會公共利益、國家目标發生嚴重抵牾時，才可在具體個案情境中進行原則衡量，以确定究竟哪一原則具有更大的權重；而偏向對私法自治進行限制時，其理由應強于支持私法自治的理由。

　　二、确定适用情形。理由的強度較量隻是方法論意義上的指導原則，在個案中仍難免陷入偏頗。在這一點上，《民法典》對公序良俗的規則具化，實則構造了公序良俗的兩種适用情形及相應的控制模式：一是直接适用，一是經論證有必要方可适用。根據社會生活經驗，《民法典》已将與公序良俗關聯密切的社會領域明示出來，明文要求在這些領域要重點考察私法行為是否符合公序良俗。在這些領域，根據規則要求，必須明确地進行私法自治和公序良俗的情境權衡，以确定私法行為的效力。而在其他非明示領域，一般直接适用規則，且遵循“禁止向一般條款逃逸”的限定，無須特意考量公序良俗；隻有當私法行為以一種非常明顯的程度影響到公序良俗時，即規則适用會産生明顯的違反公序良俗的情形，有關公序良俗的考量方能進入行為效力判斷過程。這是對私法自治原則優先性的貫徹，也是以“公”管“私”的管制邏輯體現。

　　三、解釋及規則化。當在個案中有必要适用公序良俗時，對公序良俗的界定，就成為一個核心難題。學理上總結了經驗主義和唯心主義兩種關于公序良俗的判斷标準，但對于處在現實世界中的法律适用者來說，無論何種标準，均是對概念模糊性的相對降低，注定無法從内在的價值立場和外在的價值影響中超脫出來，從而真正在客觀上消除其主觀性。這就要回到上述基于憲法的解釋路徑，即依托憲法價值共識，在諸多方案中進行情境權衡，最終确定一個最符合憲法理解的價值判斷。應當注意，即便對公序良俗進行基于憲法的解釋，也仍然不能從根本上降低其不确定性。但如上所述，相對于其他解釋路徑，這種解釋更具有正當性、判斷負擔簡省和相對确定性。

　　四、區分違反強度。當個案裁判中确須适用公序良俗對民事法律行為進行效力考量時，應當是必要、謹慎和适度的。根據私法行為違反公序良俗的程度，大體上可以區分為三個層次，分别有針對性地設定裁判策略：（1）最高強度是一邊倒的道德不滿，如在經典的“裡格斯訴帕爾默案”中，如果依據規則判決裡格斯可繼承财産，其引發的不滿必然是普遍而激烈的。此時對于公序良俗的适用，包括從反向邏輯折射出的公序良俗理解，自然不存在任何争議。（2）居中強度是各具理由的道德争議或價值“兩難”，即無論采取何種立場均會遭遇道德指責，如泸州遺贈案。此種情形尤其要注重裁判的可接受性。法官要在個體主義與社會公共利益、規則的穩定性和個案的社會效果、當事人訴求和大衆理解之間進行複雜的權衡，在此基礎上，通過合憲性解釋在憲法價值、事實和規範間“往返穿梭”，最終選擇一個契合憲法價值共識的方案。（3）輕微程度則是基于道德完美主義和主觀化的道德聯想将某種行為視為對公序良俗的挑戰，如曾引發廣泛關注的“MLGB”商标案。此種情形須從正面考量引發争議的該行為是否構成發展中的社會多元價值的一種，從反面考量該行為是否與社會最低限度的道德相抵觸（社會可接受性）、是否與國家目标相抵牾，以此确定有無必要适用公序良俗。

　　經過基于憲法的解釋原則與程序，公序良俗原則建立起民法規範體系與憲法價值秩序的銜接通道，使憲法在目前無法直接司法适用的背景下，仍然能夠依托民法體系中的原則性條款，在價值争議中發揮對具體社會關系的調整與控制功能。而在民法體系遭遇解釋與适用困境卻又無法自給自足時，憲法秩序又能夠為其提供具有共識性的理解根基。從功能主義視角出發，憲法與民法的聯結，是法律體系内部功能分工和有序關聯的适當安排，由此既可維持民法自主但又适度開放的結構，亦可促使憲法以必要和謹慎的姿态發揮根本法的作用。據此而論，民法不是憲法的實施法，否則，勢必陷入憲法泛化主義，反而遮蔽了憲法構造國家體制、确認核心價值的核心功能；民法也不宜替代憲法來發揮憲法功能，否則，勢必引發法律體系的功能紊亂。質言之，民法體系雖具有自身獨立的部門法屬性，但又無法也不應脫離憲法秩序，憲法價值與秩序理念既需要也應當通過各種聯結路徑，在民法規範體系中獲得彰顯。

　　（來源：中國社會科學網；文章摘自《湖北大學學報》2021年4期，李樹民摘；作者：秦小建、周瑞文，作者單位：華中科技大學法學院；圖片源自網絡）

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