吳玉寒

2016年12月1日，《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若幹問題的規定》（以下簡稱“《獨立保函司法解釋》”）開始施行。在《獨立保函司法解釋》适用過程中，司法實踐、法律實務中對于獨立保函判斷标準的理解和适用仍存在一定争議，從而給保函受益人主張權利帶來困擾，也給保函開立人依法合規開展保函業務增加交易成本。

本文拟從擔保的從屬性出發來尋找獨立保函的定位，分析《獨立保函司法解釋》中的相關條文，通過對比獨立保函和從屬保函來明确保函業務中的法律關系、法律行為和請求權基礎，并結合司法裁判來探尋實務中對獨立保函判斷标準的傾向。

一、獨立保函是擔保從屬性的例外

從屬性和附随性是擔保的基本特征。擔保合同是從屬于、附随于主合同關系的，擔保合同是為了實現主合同債務的履行而存在。擔保的從屬性，從内容上來說通常包括四個維度：發生、消滅、抗辯權、債務特定性。具體來說：發生上的從屬，即先産生主債權，再産生擔保債權，主債權無效或被撤銷，擔保權利也随之無效；消滅上的從屬，即主債權消滅，擔保債權随之消滅；抗辯權上的從屬，即通常來說，擔保人享有債務人對債權人的抗辯權；債務特定性上的從屬，即擔保權利從屬于特定的主債權，未經擔保人同意而對主債權進行的變更，如債權金額、履行期限、債權人等，均構成擔保人免責事由。

盡管如此，在法律允許的框架内，當事人可對擔保的從屬性進行一定程度的排除。如最高額擔保就是法律允許當事人排除發生的從屬性，當事人可以将最高額擔保發生前的債務納入到最高額擔保的範圍。同樣，獨立保函是當事人對擔保的從屬性進行特别約定排除的結果，是在法律允許範圍内當事人之間意思表示自由的産物。

從本質上講，獨立擔保颠覆了擔保的根本特征，是法律對當事人意思自治的例外認可。

二、最高院對獨立保函判斷标準的制度設計

1、獨立保函的定義

《獨立保函司法解釋》第一條規定：

本規定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額内付款的承諾。

前款所稱的單據，是指獨立保函載明的受益人應提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發的文件、法院判決、仲裁裁決、彙票、發票等表明發生付款到期事件的書面文件。

根據該條可知：第一，最高人民法院尊重當事人意思表示自由，允許當事人通過合意來約定排除擔保的附随性；第二，獨立保函的機制與信用證類似，是一種單據相符條件下的單方付款承諾。

2、獨立保函的判斷标準

《獨立保函司法解釋》第三條規定：

保函具有下列情形之一，當事人主張保函性質為獨立保函的，人民法院應予支持，但保函未載明據以付款的單據和最高金額的除外：

（一）保函載明見索即付；

（二）保函載明适用國際商會《見索即付保函統一規則》（URDG）等獨立保函交易示範規則；

（三）根據保函文本内容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。

當事人以獨立保函記載了對應的基礎交易為由，主張該保函性質為一般保證或連帶保證的，人民法院不予支持。

當事人主張獨立保函适用擔保法關于一般保證或連帶保證規定的，人民法院不予支持。

該條規定了獨立保函的判斷标準：保函載明付款單據、最高金額，并具備列舉的三種情形之一。前兩種情形，即載明見索即付或是适用國際商會《見索即付保函統一規則》，可以直接地、清晰地體現在保函文本的文字中，是判斷獨立保函的形式标準；而第三種情形則需要結合保函文本内容來判斷保函具有獨立性原則和單據化特征，是判斷獨立保函的實質标準。

3、獨立保函的單據化特征和獨立性原則

《獨立保函司法解釋》第六條規定：

受益人提交的單據與獨立保函條款之間、單據與單據之間表面相符，受益人請求開立人依據獨立保函承擔付款責任的，人民法院應予支持。

開立人以基礎交易關系或獨立保函申請關系對付款義務提出抗辯的，人民法院不予支持，但有本規定第十二條情形的除外。

該條是在《獨立保函司法解釋》第三條的基礎上，對獨立保函單據性特征和獨立性原則的深入闡釋。獨立保函的特征為開立人在審核受益人提交的單據與約定相符時即應付款，即以相符交單為條件的付款承諾，此為獨立保函的單據性特征。獨立保函具有獨立性原則，即雖為保障基礎交易的履行而開立，但一經開立，即與基礎交易以及申請合同關系相分離，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。

獨立保函的獨立性原則和單據化特征，二者是一個問題的兩個方面：單據化是獨立性的形成基礎，獨立性是單據化的實現結果。

三、獨立保函與從屬保函的區别

通過以上分析，獨立保函與從屬保函的區别主要如下：

法律關系不同

在獨立保函中，存在三方交易主體，構成三個法律關系。三方交易主體被稱為保函受益人、保函申請人和保函開立人。三個法律關系是指：保函申請人與保函受益人之間的基礎交易法律關系；保函開立人與保函受益人之間的保函合同法律關系；保函申請人與保函開立人之間的保函申請法律關系。

在從屬保函也就是傳統擔保中，存在三方交易主體，通常隻構成兩個法律關系。三方交易主體叫做主債權人、債務人和擔保人。兩個法律關系是指：主債權人與主債務人之間的主債權債務法律關系；主債權人與擔保人之間的擔保法律關系。除債務人向擔保人提供反擔保之外，從屬保函一般不會在主債務人與擔保人之間形成法律關系。

付款機制不同

獨立保函實行“先付款，後争議”的付款機制，即當保函申請人與保函受益人因基礎合同的履行發生争議時，保函受益人可直接向保函開具人提交保函文本載明的文件，從而先行獲得付款，然後再由保函開立人依據其在保函開立法律關系中的請求權基礎、保函申請人依據其在基礎法律關系中的請求權基礎解決争議。而從屬保函實行“先确定主債務人違約，後由擔保人承擔責任”的機制，隻有在申請人違反其在主合同項下合同義務時方能夠觸發保函開立人（擔保人）的擔保義務（付款責任）。也就是說，獨立保函開立人承擔的是第一性的付款責任，而從屬保函擔保人承擔的是第二性的擔保責任。

抗辯事由不同

獨立保函中，保函開立人僅能夠以保函受益人提交的單據不符合保函文本為由而抗辯，不得以基礎合同項下保函申請人的履約情況為由進行抗辯。而從屬保函中，在獲得司法裁決支持前，保證人有權以債務人在主合同中是否違約不明而拒絕向保函受益人承擔責任。

四、司法裁判中對獨立保函判斷标準的傾向

《獨立保函司法解釋》明确了獨立保函的定義、判斷标準、獨立性原則和單據化特征，從立法層面對于獨立保函的判斷形成了制度性安排。盡管如此，在實踐中，存在相當一部分的保函文本不具備保函的形式标準，需要通過實質标準來最終判斷。同時，部分保函文本中既有“見索即付”、“提交單據立即付款”等表示獨立保函的文字，也有“擔保”、“保證”等表示從屬擔保的文字，從而形成所謂的“混合保函”或“雜種保函”。這些情形給獨立保函的判斷造成一定困惑，也是司法實踐需要在具體适用法律中解決的問題。筆者選擇部分典型案例進行評析，從而發現司法裁判中對獨立保函判斷标準的傾向。

（一）中鐵十五局集團有限公司訴中國建設銀行股份有限公司深圳市分行合同糾紛案 深圳中院（2016）粵03民初2515号

1．保函内容

《履約擔保》載明：“在本保函有效期内，因承包人違反合同約定的義務給你方造成經濟損失時，我方在收到你方以書面形式提出的在擔保金額内的賠償要求後，在7天内無條件支付。”

2．法院認為

雖然案涉《履約擔保》《預付款擔保》中建行深圳分行承諾“在收到書面形式提出的在擔保金額内的賠償要求後，在7天内無條件支付”，但是同時案涉《履約擔保》《預付款擔保》亦載明“我方在收到你方以書面形式提出的在擔保金額内的賠償要求後，在7天内無條件支付”表明是附有前提條件的，即“因承包人違反合同約定的義務給你方造成經濟損失時”與“因承包人違反合同約定的義務而要求收回預付款時”，保函沒有完全獨立于基礎法律關系，即并非僅僅是簡單記載了對應的基礎交易，而是将賠付前提限定為違約行為造成經濟損失時，并不符合獨立保函的“獨立性”。

3．筆者評論

保函文本中對保函申請人在基礎合同項下的違約的表述，通常體現為“如果……”、“因為/由于……”等狀語結構的邏輯。本案中，法院實際上遵循的是“形式重于實質”的原則，嚴格進行文義解釋，将基礎合同違約作為保函付款的前提條件，從而否定保函的獨立性。在江蘇省張家港市人民法院審理的【衢州東港環保熱電有限公司與上海浦東發展銀行股份有限公司張家港支行保證合同糾紛案中】，法院亦按照該思路認定為從屬保函。對此，筆者持保留态度。

（二）上海北海船務股份有限公司與中國光大銀行股份有限公司南京分行、江蘇熔盛重工有限公司海事擔保合同糾紛案武漢海事法院（2014）武海法商字第00823号

1．保函内容

《預付款保函》載明“……如果其中全部或部分進度款根據造船合同規定應由熔盛公司歸還貴公司時，我行承擔連帶保證責任，将向貴公司支付上述規定的進度款。2、我行在此保證，如果貴公司要求解除或終止造船合同并賠償船舶的所有損失，而熔盛公司未能在合同規定的期限内全部或部分退還上述造船合同價款及合同規定的相應利息，我行将于收到貴公司要求退款的書面請求後十個工作日内向貴公司支付原本應由熔盛公司歸還的貴公司已支付的款項及其按年利率6%計自熔盛公司實際收到貴公司的各期進度款之日起至貴公司實際收到熔盛公司全部退款之日止的利息。”

2．法院認為

第一，獨立保函的核心，在于保函開立人是否設立了相符交單情形下的獨立付款義務。《預付款保函》在第1條中明确了北海公司應支付的各期進度款的金額，在第2條中明确了光大銀行将在北海公司提價書面的付款請求及相關文件後的付款義務，在第6條中明确了該保函的有效金額。綜合《預付款保函》中對于北海公司申請退款和光大銀行付款審查的表述，北海公司在要求光大銀行付款時，僅需提交該保函要求的書面申請以及北海公司單方制作的相關書面文件，光大銀行也僅對北海公司提交的相應書面文件進行審查。由此可見，光大銀行在《預付款保函》中設立的，是在北海公司相符交單情形下的付款義務。

第二，《預付款保函》第2條所作關于北海公司要求熔盛公司退還進度款而熔盛公司未依約退還時，光大銀行在北海公司要求退款的書面請求後的十個工作日退還應由熔盛公司退還的款項的表述，其目的顯然是為了審查在北海公司要求光大銀行履行付款義務時，熔盛公司是否已向北海公司付款及其金額，以确定光大銀行在《預付款保函》項下的付款金額，而非表明在确定光大銀行在《預付款保函》項下的付款義務時，将審查北海公司與熔盛公司之間的船舶建造合同履行情況。據此，光大銀行在《預付款保函》項下的付款義務不受北海公司于熔盛公司之間的基礎合同關系的影響，是獨立的。

第三，《預付款保函》第1條所稱光大銀行在熔盛公司應當退還北海公司支付的進度款時，光大銀行将承擔“連帶保證責任”這一措辭，與該保函第2條所設立的北海公司交單、光大銀行審單後付款義務相矛盾，但該保函系光大銀行所開立，其作為專業金融機構，理應清晰地表明保函的性質，否則因保函條款理解而産生争議時，應作有利于受益人，即北海公司的解釋。雖然北海公司在保函司法解釋未頒布前，要求光大銀行承擔連帶保證責任，但在該解釋頒布後，已據此要求光大銀行承擔獨立保函責任，應以此作為最終的判斷依據。

3．筆者評論

第一，本案中，法院強調了獨立保函的核心，在于保函開立人是否設立了相符交單情形下的獨立付款義務。也就是說，獨立保函的判斷遵循實質重于形式的原則。

第二，對于保函文本中基礎合同項下債務人違約（“如果其中全部或部分進度款根據造船合同規定應由熔盛公司歸還貴公司時”），法院解讀為确定付款義務的因素，而不是履行付款義務的先決條件。法院并沒有生硬地按照文字表述的邏輯，而是遵循“實質重于形式”的原則，準确解讀當事人的意思表示。

第三，當保函是“混合保函”或“雜種保函”時，以保函開立人是專業機構而有能力承擔更高的注意義務為由，做出對保函受益人有利的解釋，即将保函認定為獨立保函。這種司法傾向，體現出公平責任的理念和法經濟學的思想，筆者更為贊同。

（三）中國電力工程有限公司與中國能源建設集團山西電力建設第三有限公司、第三人中國建設銀行股份有限公司太原二營盤支行獨立保函糾紛一案（2018）最高法民終417号

1．保函内容

《履約保函》内容為：本保函作為貴方中電工公司(受益人）與電建三公司（賣方名稱）（申請人）于2015年7月3日就2012年12月13日簽訂的印度尼西亞蘇門答臘SUMSEL（蘇姆賽爾）-5（2×150MW）坑口燃煤電廠項目合同項目項下提供印度尼西亞蘇門答臘SUMSEL（蘇姆賽爾）-5（2×150MW）坑口燃煤電廠項目建築安裝工程施工（産品或服務名稱）簽訂的合同補充協議七合同（合同号為1NA-SUMSEL5-HT-FW-008）的履約保函。建行二營盤支行承諾有資格開立本保函。我行已接受申請人的請求，願意向受益人出具無條件的、不可撤銷的、見索即付的獨立銀行保函；因此，我行及其法定繼承人和受讓人，根據本保函無條件地、見索即付地、不可撤銷地按受益人要求向受益人支付總金額不超過125973392.6元（大寫：壹億貳仟伍佰玖拾柒萬叁仟參佰玖拾貳元陸角整）的一筆或數筆款項：1、在本保函有效期内，隻要受益人确定申請人未履行合同中規定的義務，包括雙方就合同條款達成的變更、修改和補充義務，我行在收到受益人書面通知後，無論申請人是否提出異議，我行即在3個工作日内無條件地将受益人提出的、不超過保函總金額的款項，按受益人要求的方式支付給受益人。本支付無須受益人提供任何證據，且無須申請人知曉或同意。……3、本保函構成我行對受益人直接和獨立的責任，不因合同的無效而無效。申請人與受益人發生任何糾紛，或申請人提出任何抗辯和異議，均不影響我行按本保函無條件且無追索的支付款項。……5、受益人索賠通知必須以書面形式提出，并由法定代表人或授權委托人簽字并加蓋單位公章。……8、本保函适用《見索即付保函統一規則》（國際商會第758号出版物）。

2．法院認為

一審法院認為，該保函首部并不足以明确指明保函開立所依據的基礎合同，第3條不能明确指明書面通知包括的内容或單據的名稱，第5條不能明确表明僅需提交索賠通知即可完成支付，因而未将該保函認定為獨立保函。

最高人民法院在二審中推翻了一審法院對保函性質的認定結果，認為：

第一，對于基礎合同，“盡管括号内備注的合同号為《建安合同》的合同号，但《補充協議七》系《建安合同》的補充協議，在案涉保函已明确載明了基礎合同的當事人、簽訂時間及合同名稱的情況下，足以認定案涉保函的基礎合同是2015年7月3日簽訂的《補充協議七》”；

第二，保函首部、第1條、第3條、第8條“表明案涉保函具有明确的獨立性表述，建行二營盤支行作為開立人承擔保函項下的付款責任，獨立于基礎交易關系，不受基礎交易關系和保函申請關系的影響”；

第三，保函第3條和第5條“已經明确載明受益人請求付款時應當提交的單據，是由受益人法定代表人或授權委托人簽字并加蓋單位公章的書面索賠通知，除此之外無須受益人提供任何證據”。

綜上，最高人民法院認為：“案涉保函載明見索即付，适用國際商會《見索即付保函統一規則》，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，同時也載明了據以付款的單據和最高金額。”

3．筆者評論

自《獨立保函司法解釋》頒布後，本案是唯一一個經最高人民法院審理的獨立保函糾紛，并且推翻了一審判決的論證，具有很強的指導意義。筆者認為，在本案中，最高人民法院對于獨立保函的認定采取的是“最低限度要求”的導向。具體來說：

第一，對基礎合同的要求。保函載明的基礎合同名稱是補充協議、而合同編号是主合同編号，二者并不一緻。盡管如此，法院仍然以主合同和補充協議的關聯關系，承認了保函文本已明确基礎交易合同。

第二，對付款單據的要求。《獨立保函司法解釋》第一條第二款規定，單據是指獨立保函載明的受益人應提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發的文件、法院判決、仲裁裁決、彙票、發票等表明發生付款到期事件的書面文件。在該保函文本中，并未直接載明受益人索賠時應當提交某種特定的單據，而是間接地表示“受益人索賠通知必須以書面形式提出”，法院據此便認定保函載明了據以付款的單據。也就是說，保函受益人通過書面形式請求開立人付款即可構成有效的索賠。

五、結語

最高人民法院在《獨立保函司法解釋》新聞發布會上，将獨立保函定位為“與國家戰略配套的金融工具”，旨在司法服務和保障“一帶一路”建設。同時，“因為獨立保函有獨立性和跟單性的特點，所以它在國際交易尤其是‘一帶一路’建設活動以及國内交易中被大量使用”。鑒于獨立保函的戰略價值，在司法實踐中明确獨立保函判斷标準就具有重要意義。

獨立保函的理論基礎，是法律承認當事人通過意思自治來在特定領域内排除擔保的從屬性，通過單據化特征來實現獨立性原則。獨立保函的核心，在于保函開立人是否設立了相符交單情形下的獨立付款義務。對于“混合保函”或“雜種保函”，絕大多數法院遵循的是“實質重于形式”的邏輯，通過實質标準來将涉案保函認定為獨立保函。而最高人民法院在前述案例中的裁判思路，更加凸顯獨立保函本身的金融産品屬性，體現對保函受益人傾向保護的态度和對保函開立人較高注意義務的要求，符合《獨立保函司法解釋》的精神要旨。

作者簡介

吳玉寒

華炬律師事務所專職律師。

中國政法大學民商法學碩士，西南政法大學法學學士。曾在國有大型商業銀行、全國性股份制商業銀行從業，熟知金融産品、貿易融資等，專注于銀行及金融不良資産處置糾紛、重大商事合同糾紛、金融企業常年法律顧問等。

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