窦立博

　　侵犯知識産權犯罪既要考慮犯罪構成要件，又要考慮與侵犯知識産權的民事侵權相區分，其中争議較大的是相同商标、相同作品、同一商業秘密的司法認定，因為這個問題，既涉及了犯罪構成要件的認定，也涉及與近似商标、近似作品、近似商業秘密的刑民區分問題。筆者以侵犯著作權罪中相同作品為切口，淺析民事知識産權侵權和侵犯知識産權刑事犯罪的區分方法。

　　一是基本前提：刑法意義的同一作品并非完全一模一樣的作品。

　　我國目前沒有法律法規或規範性文件明确達到何種比例，被控侵權産品與權利作品才構成相同或實質性相似。但刑法意義的同一作品不是完全一模一樣的作品的前提卻可以找到類似的法律規定，我國《計算機軟件保護條例》第24條第1項規定，未經著作權人許可，複制或者部分複制著作權人的軟件作品的，應當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。其中“部分複制”表明了構成侵權或犯罪并不要求100%相同。

　　2018年4月20日，北京市高級法院知識産權庭發布了《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》（以下簡稱《指南》），第11章侵害計算機軟件著作權的認定當中第8條對“實質性相似的認定”進行如下規定：“在案證據能夠證明原告主張權利的計算機軟件源程序、文檔等文件與被訴侵權的計算機軟件相同或者相近似的，可以認定二者構成實質性相似。被告拒不提供被訴侵權的計算機軟件源程序，原告能夠舉證證明二者目标程序相同或者相近似的，或者雖不相同或者相近似，但被訴侵權的計算機軟件目标程序中存在原告主張權利的計算機軟件特有内容，或者在軟件結果（包括軟件界面、運行參數、數據庫結構等）方面相同或者實質性相似，可以認定原、被告的軟件構成實質性相似。《指南》也明确了實質性相似并非完全相同。

　　二是基本原則：獨創性的有無是民事侵權和刑事犯罪的區分标準。

　　那既然同一作品并非一模一樣的作品，是不是需要通過比例來實現民事侵權和刑事犯罪的區分呢？

　　有觀點認為，需要适用比例原則，如餘剛等侵犯著作權案（《刑事審判參考》2014年第1集，案例第942号）明确以比例認定實質相同，經鑒定，該外挂程序與《龍之谷》遊戲客戶端程序的文件相似度為84.5%，文件目錄結構相似度為84.92%。該外挂程序與《龍之谷》遊戲客戶端程序盡管并非完全一緻，但兩者存在實質性相同。而北京易某公司（化名）等侵犯著作權案更是直接将70%作為了刑事認定同一作品的标準，其判決認定，在搭建完的網站上下載798本電子書，與玄霆公司提供的同名小說進行比對，根據“相同字節/玄霆小說字節”的公式計算相似度的比例，相同字節數占總字節數90%以上的電子書共計297本；相同字節數占總字節數70%至90%的電子書共296本；相同字節數占總字節數70%以下的電子書共205本。在上述相同字節數占總字節數70%以上的電子書中，除有5本的版權文件不足外，玄霆公司就其餘588本享有獨家信息網絡傳播權。

　　但也有觀點認為，不需要适用比例原則。因為比例原則的适用，歸根結底，是獨創性有無的确定，具有獨創性但與他人作品近似，屬于民事侵權，不具有獨創性與他人近似，當然屬于刑事犯罪的範疇，與比例無關，僅與獨創性有無有關。而我國的“獨創性”标準判斷，多數學者傾向于英美法系版權法中的“額頭流汗”理論，即作品隻要獨立完成，并投入了智力活動，著作權自動産生，無需管理部門授權。

　　筆者傾向于後者的觀點，因為比例原則并不能解決獨創性的問題，權利人是否付出智力勞動才是認定是否具有獨創性的唯一原則。

　　三是基本方法：注重智力勞動投入和主觀惡意的證據調取。

　　基于上述基本原則，我們需要明确涉案的作品是否投入了智力勞動的證據，那麼以上文提及的北京易某公司等侵犯著作權案就需要調取相關證據，證明低于70%比例的作品，相關的“著作權人”是否投入智力勞動，如果沒有相關證據，或是證據足以證明不相同的部分并不阻礙被害人方的著作權獨創性的成立，就可以認定為實質相似。

　　即便行為人故意或者無意将他人作品進行了一些細節上的改變，甚至糅進了複制者個人的獨創想法，隻要與原物非常相似而非實質性不同，仍得以法律上的複制視之。與此同時，主客觀相統一原則又要求我們必須證明行為人的主觀惡意，無論是複制發行涉案“作品”的人還是僅發行涉案“作品”的人，均需要證明其明知涉案“作品”沒有原創性，可以通過其是否與作者簽署版權授權，是否可能接觸過權利作品以及其對外宣傳的内容來證明。

　　（作者單位：北京市人民檢察院）

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