工程總承包的再發包：《上海市建設工程招标投标管理辦法》與《上海市工程總承包試點項目管理辦法》将工程總承包分包這個環節定義為“工程總承包的再發包”，這樣就可以進一步規定工程總承包的再發包承包單位可以将其範圍内的專業工程進行專業分包，這種情況下的分包不屬于《建築法》第二十九條禁止的“二次分包”情形。上海地方立法這一探索性規定，在很大程度上解決了工程實踐中工程總承包項目“二次分包”認定的争議，必将極大有利于建築業的專業分工和健康發展。筆者建議，在目前國内尚無法律行政法規層面的工程總承包承發包管理規定的情況下，發包人完全可以借鑒上海的地方立法規定，将工程總承包再發包及專業分包寫進招标文件中，指導工程總承包合同的履行，保障發包人對項目功能等各項要求的更好實現。

　　再發包承包單位的專業分包：《建築法》實施近二十年來，對于設計單位承接工程總承包項目，将施工工程分包後，再發包承包單位能否再專業分包，是否涉嫌《建築法》禁止的“二次分包”一直争議不斷。目前上海地方立法及浙江省相關政策允許在經過工程總承包企業同意後，設計、施工企業可以将非主體非關鍵性工作進行專業分包，尤其是上海地方立法引入的“工程總承包再發包”定義，解決了工程總承包項目中“二次分包”這一争議。筆者認為這符合工程總承包項目的特征和項目自身的需求，工程總承包項目通常投資大、建設周期長、專業複雜，尤其是涉及大型系統、設備的石油、化工、電站類的EPC工程，其中的專業工程較多、較為複雜，如果施工總包單位并無相應專業資質，又不能進行專業分包，這将明顯不利于項目建設的質量、安全和進度，不利于業主工程總承包需求的實現。筆者建議，在目前國家立法層面和其他各地尚無明确工程總承包的再發包項下允許專業分包規定的情況下，發包人和承包人可以通過合同約定的方式，同意将工程進行專業分包。

　　轉包和違法分包認定：建築業改革大力推進工程總承包制，但并不意味着建設行政主管部門對此放任監督管理，工程總承包項目往往都是重要、重大項目，關系社會公共利益和公衆安全，其工程質量、安全更應是政府主管部門監督管理的重點，否則一旦發生安全、質量事故，社會危害性更為明顯。建設工程領域違法分包、轉包、挂靠等違法行為，不但擾亂了建築市場的經營行為，往往進一步增大了項目施工期間的質量、安全風險，甚至重大特大質量事故，比如上海11·15大火、杭州地鐵塌陷、江西豐城電站倒塌事故，都存在層層分包或轉包等違法行為。因此，筆者建議，無論工程總承包項目的發包人或者總承包商還是再發包承包商，都應嚴格遵守相關法律規定，工程總承包商不能将所承接項目的設計和施工全部分包或轉包給他人，工程總承包的再發包承包商不能将主體工程的設計或施工分包給他人。發包人或工程總承包單位均應通過合同約定，禁止合同相對方轉包或違法分包，保障建設工程的質量、安全和社會公衆的财産、人身安全。

　　發包人與總承包商的風險分配原則：國内對于工程總承包尚處于啟動和推進階段，發承包雙方當事人對于工程總承包的風險分配尚不成熟，但上述上海和湖南的地方規定，值得合同雙方當事人借鑒：合理的風險分配和權利義務界定，有利于項目的順利開展，便于糾紛發生時雙方責任的認定，尤其是在固定總價項目中，發生合同約定的風險因素時，便于确認責任歸屬和合同價款的調整。但同時，筆者提醒合同當事人，要注意工程總承包項目合同文本的選用，不同的合同文本對工程總承包商的義務要求會有所不同。比如若選擇适用建設部的《建設項目工程總承包合同示範文本（試行）》（GF-2011-0216）的，則根據第5.2.1款約定，工程總承包方的設計義務有所減輕，項目基礎資料的提供方在發包方，若因發包方提供資料差錯導緻的額外費用增加以及工期延長，由發包方承擔相應的責任。但，若采用FIDIC銀皮書（1999版）合同文本的，根據FIDIC的EPC合同條件通用條款第5.1款規定，則應由工程總承包方對現場數據的準确性負責，即便工程總承包方從業主方獲取的數據或資料有誤，也不解除工程總承包方對設計所應承擔的職責。

　　總承包項目固定總價的審價與審計問題：對于工程總承包采取固定總價方式，參照各地意見，原則上對于固定總價部分不再另行審核，主要針對符合合同約定的變更或新增部分進行審價。筆者在為工程總承包項目提供法律服務過程中及參與有關的工程總承包研讨會期間，注意到各地建設行政管理部門和工程總承包商對固定總價的工程總承包項目的結算方式都比較關心，國辦發〔2017〕19号文件提出“政府投資工程應完善建設管理模式，帶頭推行工程總承包”，因政府投資工程依法需要接受行政機關對項目投資的審計，工程總承包單位普遍擔心一旦固定總價項目接受行政審計，很有可能工程總承包單位通過限額設計優化而産生的利益被審掉，這不符合工程總承包固定總價的特征，将嚴重影響到工程總承包單位實施工程總承包項目的積極性和意願。各地建設主管部門對于固定總價部分原則不再審核的規定，也符合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十二條“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”的司法審判精神。

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