建設工程合同效力排序?建築行業市場規則因建設工程的特殊性、複雜性而明顯區别于其他行業一個典型的問題是，總包方在中标後，往往會選擇在分包合同中設置“背靠背條款”，以達到降低資金成本、轉移業主拒付或拖延支付工程款的風險但是“背靠背條款”的效力問題在司法實踐中廣受争議，各地裁判結果不一不同的司法觀點，對于糾紛雙方的利益影響較大厘清不同裁判觀點的底層邏輯，歸納影響判決結果的常見因素，有助于為企業提供更加科學、合理的法律意見，進而有助于建設工程企業防範法律風險，今天小編就來說說關于建設工程合同效力排序?下面更多詳細答案一起來看看吧!

建設工程合同效力排序

• 發表時間：2022-08-03 10:07:15
• 作者：張海寶　賴筝　張鳴之
• 來源：《中國律師》雜志

建築行業市場規則因建設工程的特殊性、複雜性而明顯區别于其他行業。一個典型的問題是，總包方在中标後，往往會選擇在分包合同中設置“背靠背條款”，以達到降低資金成本、轉移業主拒付或拖延支付工程款的風險。但是“背靠背條款”的效力問題在司法實踐中廣受争議，各地裁判結果不一。不同的司法觀點，對于糾紛雙方的利益影響較大。厘清不同裁判觀點的底層邏輯，歸納影響判決結果的常見因素，有助于為企業提供更加科學、合理的法律意見，進而有助于建設工程企業防範法律風險。

什麼是“背靠背條款”

現行立法中并無“背靠背條款”相關規定，而是約定俗成的一種說法。具體到建設工程領域，“背靠背條款”是指總包方與分包方（或轉包關系中的轉包方與承包方）在分包合同（或轉包合同）中對付款模式的約定，是将建設單位（業主）向總包方支付工程款作為總包方向分包方（或轉包關系中的轉包方向承包方）支付工程款的前置條件，其核心在于“以業主支付為前提”。例如，總包方與分包方在合同中約定：“以總包方與業主所簽署的大合同為前提”“按照業主支付進度付款”“在業主資金到達總包方賬戶後7日内按照比例支付分包方工程款”“以收到業主工程款為向分包方支付工程款的前提”等條款。

“背靠背條款”的法律性質

對于“背靠背條款”的法律性質，司法實踐中有兩種意見：

一是附期限合同。例如，陝西高院（2020）陝民終508号判決認為：“本案中，專業工程分包合同22.1約定：結算支付按照第18條規定辦理；合同18.4約定：結算時間在業主對甲方工程計量後對乙方進行結算，支付時間及支付比例原則按照業主對甲方的相關原則進行支付；合同18.5約定：工程進度款在業主支付給甲方後才能支付，且支付給乙方的比例不超過業主給甲方的實際支付比例，支付時間為甲方收到業主工程款後15天内向乙方進行支付。上述約定同樣隻是針對工程進度款作出的約定，而對結算後剩餘工程款項的支付并未約定，且根據上述約定，甲方支付乙方工程進度款的比例和時間處于不确定狀态，故應視為合同對工程款的支付時間約定不明。”可見，該判決認為合同中的“背靠背條款”應屬于附期限的合同。

二是附條件合同。例如，河南高院（2020）豫民終237号判決認為：“合同中約定：‘許繼電氣在收到業主工程款後，再向江蘇新天地支付；每筆款項支付與業主給許繼電氣結算同步同比例支付，若因業主推遲付款，許繼電氣對江蘇新天地也可推遲付款，江蘇新天地應表示理解，不得視許繼電氣違約……’雙方在合同中約定的上述内容即雙方均認可的‘背靠背條款’。按雙方的約定，需等到業主付款後許繼電氣才能同步同比例向江蘇新天地支付貨款，許繼電氣已向江蘇新天地支付了部分貨款，對餘下貨款，根據許繼電氣提供的證據，其與業主正在訴訟追要中，對該22份‘背靠背付款’合同的剩餘貨款，因尚沒有達到付款條件。故，對江蘇新天地要求許繼電氣支付該部分剩餘貨款的主張，不予支持。”顯然，該判決認為合同中的“背靠背條款”應屬于附條件的合同。

“背靠背條款”的法律效力

現行法律、法規對“背靠背條款”的效力并無明确規定，司法實踐中裁判不一。

在違法分包或非法轉包的情況下，因合同整體無效，按照最高人民法院（2013）民一終字第93号判決“‘參照合同約定支付工程價款’應理解為主要指參照合同有關工程款計價方法和計價标準的約定，而不應理解為參照合同對支付條件的約定，即合同無效時合同中關于支付條件約定的‘背靠背條款’亦無效”的觀點，“背靠背條款”效力當然無效的觀點被廣泛接受。雖然《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的指導意見（二）》第十一條對此有不同規定，認為即便在非法轉包、違法分包合同中，如果總包方與業主未結算尚在合理期限内，實際施工人主張支付工程款的，也可适用“背靠背條款”駁回實際施工人的訴訟請求。但是，這一地方性指導意見不具有全國範圍内的參考意義，主流觀點仍認為，在違法分包或非法轉包的情況下，“背靠背條款”因合同整體無效而無效，不應适用。

在合法分包的情況下，因法律、法規并無強制性規定認為“背靠背條款”無效，原則上應當認定為有效。但是，司法實踐所面臨的具體問題是複雜、多元的，如果不考慮具體案件背景而機械地适用“背靠背條款”，會出現明顯不公平、不合理的判決結果。因此，即便在合法分包的案件中，在是否适用“背靠背條款”這個問題上，各地法院也做法不一，有些案件中适用，有些案件中不适用。但筆者經梳理大量判例發現，即便判決五花八門，但也不是完全無原則、無規律的，哪些因素會影響到“背靠背條款”的适用，還是有迹可循的。

“背靠背條款”被認定無效的常見因素

《民法典》第一百四十三條和第四百六十五條對合同自由原則和依合同履行義務原則進行了規定，即合同以當事人意思自治為原則，隻要當事人的約定沒有違反法律法規的強制性規定即應屬有效，當事人應依誠實信用原則信守所作約定。故而，在一般情況下，當建設工程施工合同有效時，“背靠背條款”亦有效。但是“背靠背條款”不應當成為總包方轉嫁風險的避風港，适用時依然應當遵循公平原則，一些嚴重影響公正合理的情形出現時，可能導緻“背靠背條款”被司法判決認定為無效。

（一）總包方拖延結算

《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》第22條規定：“分包合同中約定待總包方與業主進行結算且業主支付工程款後，總包方再向分包方支付工程款的，該約定有效。因總包方拖延結算或怠于行使其到期債權緻使分包方不能及時取得工程款，分包方要求總包方支付欠付工程款的，應予支持。總包方對于其與業主之間的結算情況以及業主支付工程款的事實負有舉證責任。”

《民法典》第一百五十九條規定：“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”

可見，當總包方怠于向業主主張工程款或者為了自己的利益不正當地阻止條件成就的，應當視為付款條件已成就，總包方不得以業主未付款為由拒絕向分包方支付工程款。即“背靠背條款”在此情況下失去效力，總包方不再享有抗辯權。

在司法實踐中總包方拖延結算工程款的行為系不正當阻止條件成就，此時法院一般會認定條件成就，即“背靠背條款”在此種情況下被認定為無效。

（二）總包方怠于行使到期債權

在司法實務中，有不少案件是由于建設工程款到期後，總包方怠于向業主主張到期債權進而影響到下遊工程款支付而成案的。甚至在有些案件中，建設工程項目都已實際投入使用了，分包方卻遲遲收不到工程款。總包方通過“背靠背條款”将業主拖延支付工程款的風險轉嫁給了分包方，此時總包方有義務向業主積極主張到期債權，總包方在怠于行使到期債權情況下，以“業主未支付”為由主張付款條件未成就，顯然于分包方不公，不應當得到支持。

當業主未及時付款時，總包方應當積極向業主主張到期債權，總包方主張自己已履行相關義務的，應當承擔相應的舉證責任。

（三）總包方怠于履行施工義務

當總包方怠于履行施工義務時，其行為很可能導緻分包方無法按合同約定實施施工計劃，此時總包方又以“業主未付款”為由主張付款條件未成就顯然不符合公平原則的要求。并且，根據《民法典》第五百七十七條的規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”若此時因總包方怠于履行施工義務導緻“背靠背條款”條件無法成就，那麼總包方應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。也就是說總包方應當依法繼續履行合同，促成條件成就，向分包方支付工程款。既然積極履行合同是總包方應盡義務，那麼總包方怠于履行合同約定就應屬于不正當地阻礙條件成就，即總包方應當按照約定支付工程款。

（四）業主無财産可供執行

當業主無财産可供執行時，總包方和分包方約定的付款條件可能長期甚至永久性地不能實現，這使得原本不确定的付款期限約定實質上變成了确定的付款不能。此時若認定“背靠背條款”有效，顯然會對分包方的權益造成确定性的侵害，對實際施工的分包方來說明顯不公平。

當出現“業主無财産可供執行”時，“背靠背條款”不應當成為總包方向已依約履行合同的分包方拒付工程款的抗辯理由，總包方應當向分包方支付工程款。

（五）總包方已收到部分工程款

總包方與分包方在分包合同中僅約定“業主向總包方付款後，總包方才向分包方付款”，此時不宜将“業主向總包方付款”擴大解釋為“業主向總包方支付全部工程款”。如果總包方以未收到全部工程款為由拒付分包方工程款，不應予以支持。

若将“業主向總包方付款”擴大解釋為“業主向總包方支付全部工程款”，對分包方顯然是不公平的。在司法實踐中，根據具體情況，從公平原則出發，平衡總包方和分包方之間的利益與風險，是司法公正的應有之義。

結語

在建設工程領域，總包方為了降低風險，在合同中設定“背靠背條款”具有一定的合理性。但是總包方與分包方作為民事活動中的平等主體，即便有“背靠背條款”的具體約定，在履行合同時也應當遵循公平原則和誠實信用原則，以不正當的行為阻礙條件成就或促成條件不成就的，應當承擔不利後果。目前，“背靠背條款”引發的問題紛繁複雜，建設工程企業應當在充分認識影響“背靠背條款”效力常見因素的基礎上，合理制定合同履行跟蹤管理制度，以司法觀點倒查管理疏漏，防範因“背靠背條款”被适用或者不被适用而帶來風險隐患。

【作者：張海寶、賴筝、張鳴之，江西求正沃德律師事務所】

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