在傳統施工總承包向工程總承包模式轉變過程中，發、承包雙方對工程價款結算往往會發生争議。

傳統施工總承包模式下，承包人習慣了據實結算的方式，在合同約定計量、計價标準的前提下，按照竣工圖及聯系單據實結算；或者按照定額加動态調整進行結算。

而工程總承包模式下，在合同約定固定總價結算時，“固定總價”真的是固定的嗎？

工程總承包模式最初源于西方工業或民用建築建造時，業主以固定的投資額和特定的工程進度要求承包商提供建築産品，包括EPC（設計—采購—施工）、DB（設計—施工總承包）、EP（設計—采購總承包）、PC（采購—施工總承包）等模式。

國際工程總承包模式下，合同一般采用固定總價模式。

如FIDIC1999年的銀皮書《EPC/交鑰匙項目合同條件》14.1條 “工程款的支付應以總額合同價格為基礎，按照合同規定進行調整”；FIDIC1995年的橘皮書《設計-建造和交鑰匙合同條件》13.1也做了類似的表述。

根據住房城鄉建設部、國家工商總局聯合印發的《建設項目工程總承包合同示範文本》（GF-2011-0216）14.1.1 “本合同為總價合同，除根據第13條變更和合同價格的調整，以及合同中其它相關增減金額的約定進行調整外，合同價格不做調整”。

住房城鄉建設部《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（征求意見稿）第17條規定：“工程總承包項目宜采用固定總價合同。建設單位和工程總承包單位依據住房城鄉建設主管部門制定的計價規則，在合同中約定工程總承包計價方式和計價方法。依法必須招标的工程項目，合同固定價格應當在充分競争的基礎上合理确定。除合同約定的變更調整部分外，合同固定價格一般不予調整。除雙方合同明确約定外，建設單位不得将工程總承包項目的審計結論作為結算依據。”

從上述文件及規定可見，對于工程總承包價款結算以約定固定總價為原則，結合合同約定的可變更與調整的内容最終确定。

另外，各地在推行工程總承包模式過程中，也以各種規範性文件的方式認可了固定總價合同的結算方式。

例如《上海市工程總承包試點項目管理辦法》第十九條（合同形式）規定：“工程總承包項目宜采用總價包幹的固定總價合同，合同價格應當在充分競争的基礎上合理确定，除招标文件或者工程總承包合同中約定的調價原則外，工程總承包合同價格一般不予調整。”

深圳市住房和建設局印發的《EPC工程總承包招标工作指導規則（試行）》規定：“建議采用總價包幹的計價模式，但地下工程不納入總價包幹範圍，而是采用模拟工程量的單價合同，按實計量。”

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十二條也規定：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。

從以上相關規定來看，工程總承包項目主要采取固定總價的結算方式，顧名思義，固定總價應指除雙方合同約定的風險或調價因素外，固定總價應不予調整。

但從個案來看，存在：

1）以“固定總價”約定結算的工程項目，對于最終價款結算糾紛層出不窮；

2）承包人在觀念上對于固定總價存在認知誤區；

3）司法實踐中，對于固定總價是否可調以及如何調整也是難點。

4）看似是約定固定總價的，但實際上最終結算價并不固定的情況比比皆是。

為盡可能降低結算争議風險，筆者提出如下幾點建議：

2018.6.21，江蘇無錫市城市風光。

工程總承包合同約定計價方式為固定總價時，對固定總價所對應的承包範圍應當盡量明确

在工程總承包模式下，承包人要學會從“按圖施工”到“按約施工”。在招投标及合同談判過程中，發、承包雙方應當就總承包範圍盡量明确細化。

如采用EPC模式，則可以在合同專用條款中以列舉的方式明确約定承包範圍，比如約定為：

包括工程規劃範圍内的詳細勘察、方案優化設計、初步設計、施工圖設計和專項設計等；項目前期至竣工備案涉及的所有報批報建；本工程所有工程材料、設備的采購、保管、安裝及調試；工程施工、驗收、移交、備案和保修服務等，明确專項設計内容；

工程施工包含工程設計範圍内建築、結構、電氣、給排水、暖通、公共部位精裝修（含設備房裝修）、建築智能化、消防、景觀綠化、紅線内室外道路、綜合管線（含雨污水、給水、電力、有線電視、電信、聯通及移動等管線施工）、建築機電抗震、電梯、空調、配電工程、燃氣工程、圍牆、主次入口等涉及的所有主體工程、專項工程和附屬工程；設備采購包括電梯、充電樁等涉及基于該項目建設所有設施設備的采購。

若日後，實際施工中出現超出約定工程範圍的工程量，上述工程量在施工過程中也已經得到業到業主、監理方确認的，則存在被視為增加的工程量的可能性。

基于目前現狀無法判斷的風險，也應當在合同中明确風險分配原則

《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（征求意見稿）第十六條規定：

建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理，在招标文件、合同中約定公平、合理分擔風險。

建設單位承擔的主要風險一般包括：

（一）建設單位提出的建設範圍、建設規模、建設标準、功能需求、工期或者質量要求的調整；

（二）主要工程材料價格和招标時計價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

（三）因國家法律法規政策變化引起的合同價格變化；

（四）難以預見的地質自然災害、不可預知的地下溶洞、采空區或者障礙物、有毒氣體等重大地質變化，其損失和處理費由建設單位承擔；因工程總承包單位施工組織、措施不當等造成上述問題，其損失和處理費由工程總承包單位承擔；

（五）其他不可抗力所造成的工程費用的增加。

除上述建設單位承擔的風險外，其他風險可以在合同中約定由工程總承包單位承擔。

該管理辦法征求意見稿，對于建設單位和總承包人就工程建設過程中所涉風險進行了原則性的分配。但在民事法律關系中，尊重“意思自治”、“約定為王”，風險分配往往是基于商業談判地位而決定的。

總之，風險在能預見的範圍内，盡量通過約定進行明确，在不可預見或預見不準确時，盡量避免一切責任由某方承擔的霸王條款。

施工現場的剪影

巧用工程聯系單和工作函，為訴争時利用“情勢變更”原則進行調價準備依據

關于“情勢變更”原則的适用，最高人民法院關于《中華人民共和國合同法》若幹問題的解釋（二）第二十六條：“合同成立後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況确定是否變更或者解除。”

《廣東省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規定》（粵高法【2000】31号）第二十七條、《廣東省高級人民法院2012年全省民事審判工作會議紀要》第二十六條、2012年《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》均對無法預見的、超出正常市場風險的主材價款部分，逾期竣工的材料價格調差，視為可利用“情勢變更”原則予以調整的，具體數額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以确定。

2018年9月5日，最高院張勇健法官在《人民法院報》中的一篇文章《建設工程施工合同案件審理過程中應注意的問題》中的觀點也與上述觀點吻合，在考慮建築市場的利潤率、合同的約定、招投标等情形的前提下，不使利益過分失衡。

最後，與讀者分享一個小技巧，那就是巧用工程聯系單、工作函，固定工程價款結算中的計量及計價依據。

如：若确系主材價格激增而導緻進度款增加，應當使用工作函與建設單位進行協商與确認（對于主材價格調整，建議采用《補充協議》的方式），即使無法得以确認，也為日後價款調整留下依據；若系甲方原因或施工過程中發現流沙或者墓穴等地下不可預見部門導緻工期可能延誤的，建議使用工程量簽證單對于超出約定工程範圍外的工程量予以确認。

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