12月28日，備受關注的重慶兩姐弟被生父扔下樓墜亡一案一審塵埃落定。重慶市第五中級人民法院以故意殺人罪判處張波、葉誠塵死刑，剝奪政治權利終身；對刑事附帶民事訴訟原告人陳某某的撤訴申請，依法裁定準許。

生父張波及其女友葉誠塵均被認定為主犯。法律界人士認為，兩人都構成故意犯罪事實，具備共同犯罪的特征，是法院作出上述裁決的原因。

京師（上海）律師事務所律師朱超宇表示，“主從犯的認定不以親手實施犯罪行為為前提，而是看犯罪行為人對整個犯罪所起作用的大小。”

不以是否親手實施犯罪為認定前提

法院一審認定，在共同犯罪中，張波積極參與共謀，設計将女兒接到家中，直接實施殺害兩名親生子女的行為；葉誠塵積極追求二被害人死亡的發生，多次以自己和家人不能接受張波有小孩為由，催促張波殺死兩名小孩，并在張波猶豫不決的情況下，逼迫張波實施殺人行為，最終促使張波直接實施故意殺人犯罪行為，與張波在共同犯罪中的地位、作用相當。”

直接實施殺害兩名親生子女的張波，在一審中被認定為主犯，而其女友葉誠塵被認定為參與“共同犯罪”。

中華人民共和國刑法第二十五條規定，共同犯罪是指“二人以上共同故意犯罪”、“應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分别處罰”。

對于二人殺害兩名小孩的行為，一審法院将其分工為生父張波“積極參與共謀”、葉誠塵則“積極追求二被害人死亡的發生”。

北京盈科律師事務所律師張泉山認為，葉誠塵“積極追求”，可以理解為直接故意殺害。京師（上海）律師事務所律師朱超宇則指出，“刑法裡除了客觀上實施的行為，還有一個叫主觀上的故意。”

主觀故意又分為直接故意和間接故意，間接故意指放任危害行為發生，“比如看着一個人把孩子往下推，卻沒有阻止。”直接故意則指積極追求危害發生，“在張波懸而不決的猶豫狀态下，她割腕威脅，則是在主動促成這件事，她主觀上在積極追求傷害結果的發生。”

在認識層面，張波可以認識到葉誠塵的脅迫行為和自己的實施行為，可能導緻孩子死亡，仍然積極實施。而葉誠塵也認識到自己的行為會對張某造成壓力，從而導緻其犯罪行為。在意志層面，張某在認識層面的基礎上還積極控制實施行為，追求孩子墜樓的結果。葉某認識到自己的行為會給張某造成壓力，但仍然以割腕等極端的方式教唆張某。

因此，上述法律界人士認為，“二人不論認識還是意志兩方面，都構成故意犯罪事實。”從共同犯罪的角度來說，在本案中，雙方都負有主要責任。

“在刑事犯罪當中的共同犯罪中，認定主從犯的前提條件或者說重要的條件，是看犯罪行為人對整個犯罪所起作用的大小。”朱超宇說，由于兩人都在積極追求結果的發生。因此，即便葉誠塵沒有親手實施，最終也被法院認定為主犯之一，而非從犯。“刑事的共同犯罪中，主從犯的認定不是以親手參與實施的犯罪行為為前提條件的。”

7月17日，鄰居向記者介紹孩子墜亡的窗口。新京報記者 楊雪 攝

“教唆犯罪作用影響非常重”

關于二人在犯罪行為中的關系，多名法律界人士指出，在犯罪行為實施時，兩人實際上是教唆被教唆的關系。

北京華城律師事務所律師甘仕榮認為，女友葉誠塵雖然并未直接實施故意殺人犯罪行為，但其通過割腕等方式對張波的“催促”、“逼迫”行為，已經構成教唆犯罪的行為，“最終促使”張波殺人。

“葉誠塵與張波本質上為教唆與被教唆的關系”，甘仕榮說，葉誠塵以勸說、慫恿、威脅的方式，将自己的犯罪意圖灌輸給本來沒有犯罪意圖、或者是犯罪意圖不堅定的張波，使其堅定犯罪決心，從而達到犯罪目的，屬于教唆犯罪。

根據《刑法》第26條第1款規定，組織領導犯罪集團進行犯罪活動的,或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。而共同犯罪一般分為兩類，一是按照嫌疑人在犯罪過程中的作用分為主犯、從犯、協同犯。二是按照嫌疑人的分工分為組織犯、實行犯、教唆犯與幫助犯。

此外，刑法第29條規定，教唆他人犯罪者，應按其在共同犯罪中所起的作用處罰。張泉山說，“如果沒有葉誠塵的教唆行為，張波可能也不會實施犯罪，所以葉誠塵的教唆犯罪作用影響非常重。”

不過，張泉山表示，如果被教唆者沒有按照教唆者的指使實施犯罪，教唆犯則有可能從輕處罰。甘仕榮說，“教唆犯罪是按照嫌疑人在共同犯罪中的教唆方法、手段、程度以及實際危害來判定的，葉誠塵與張波的微信聊天記錄、割腕視頻等證據，足以證明她與張波确為共同犯罪。”

11月2日，陳美霖在孩子們的周年忌日前往寺廟，一遍遍擦拭着骨灰盒。新京報記者 楊雪 攝

“以客觀事實傷害為依據”

庭審中，對于張波的說法和檢方提出的“共謀”指控，葉誠塵曾進行反駁，“讓張波殺了娃娃，是為讓張波知難而退。”

對于這一說法，甘仕榮認為并不成立。其表示，即使葉誠塵的主觀意圖并非想讓張波殺子，也不能改變量刑結果：葉誠塵的行為，最終造成兩個孩子死亡的事實危害，而在法庭判決中，是以客觀事實傷害為依據的。

朱超宇則認為，此番言論恰好表明，葉誠塵曾有過“讓張波殺人”的表述，“盡管她說她的目的是為了讓張波知難而退，但作為一對談戀愛較久的情侶，她多次跟張波表明不想要小孩，而張波當時又已經準備要實施犯罪行為，她還去講這樣的話，對于發生的結果，是要承擔全部責任的。”

張泉山說，由于法院認定張波和葉誠塵二人在本案中的地位、作用均屬于主犯，因此被判以量刑相當。

一般情況下，在共同犯罪中，如果均為主犯，就都要對犯罪行為承擔全部責任，但這并不一定意味着量刑相當。“可以理解為對整個案子需要承擔的刑事責任相當，量刑上還要看是否有其他情節，比如有可能某人有過累犯，則會加重，還有自首情節、孕婦等情況。”朱超宇說。

多名法律界人士表示，法院的量刑适當，二人應該以共犯被追究相關責任。甘仕榮說，“如果兩個孩子沒有死亡，或許他們二人不會被判死刑，但仍會判處較高年限的有期徒刑或無期徒刑，因其性質仍屬故意殺人。”

新京報記者 汪暢 實習生 楊姗

編輯 袁國禮

校對 李立軍

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