【以案釋法】預抵押登記能實現優先受償權？民法典及擔保制度解釋第52條給答案

筆者最近辦理了兩起類似案件并收到了判決書，關于銀行對僅辦理預抵押登記是否享有優先受償權，同一法院的不同法官作出了兩份不同的判決，筆者對該項判決内容無異議。本文結合兩個案件，就預抵押登記權利人優先受償權的條件，以及債務人、擔保人（開發商）的責任承擔進行簡單探讨。筆者認為，法院依據案件查明的事實并适用《民法典》相關規定，認定預抵押登記權利人享有優先受償權的，應同時免除開發商階段性擔保的保證責任。

【基本案情】

案例一、吳某與XX公司簽訂《商品房預售合同》，購買址在原告XX小區1号樓101的房産，吳某交付首付款後。銀行與被告吳某、保證人XX公司于2016年7月18日簽訂《個人購房借款擔保合同》，吳某向銀行借款85萬元，借款期限自2017年2月16日至2047年2月16日，合同對各方的權利義務進行約定。合同簽訂後，XX小區1号樓101房産于2017年3月8日辦理了預購商品房抵押權預告登記，權利人為銀行。借款後，吳某逾期還款，保證人XX公司代償至2020年9月。此後，吳某、XX公司未再還款。XX小區1号樓于2021年2月6日取得了首次登記證明（開發商于2021年5月11日提供作為證據）。銀行于2021年4月2日起訴吳某、XX公司，請求1、吳某償還借款本息；2、銀行有權以吳某提供的抵押物XX小區1号樓101房産折價或以拍賣、變賣所得價款優先受償；3、XX公司對吳某債務承擔連帶清償責任。

關于優先受償權問題，法院于2021年5月25日作出的判決書認為：銀行、吳某簽訂合同約定XX小區1号樓101房産為借款提供抵押，并辦理了預告抵押登記，該預告抵押登記尚在有效期内，且該房屋所在的樓棟已辦理了首次登記，依照《最高院關于适用《民法典》有關擔保制度的解釋》第52條及《最高院關于适用《民法典》時間效力的若幹規定》第3條的規定，銀行主張其有權就本案債權對案涉抵押物享有優先受償權，合法有據，予以支持。據此，一審法院結合案件的事實，作出相應的判決：銀行有權以吳某提供抵押擔保的XX小區1号樓101房産的折價或以拍賣、變賣所得價款優先受償、XX公司對吳某債務承擔連帶清償責任（其他判決項略）。

案例二、王某與XX公司簽訂《商品房預售合同》，購買址在原告XX小區2号樓201的房産，王某交付首付款後。銀行與被告王某、保證人XX公司于2017年8月28日簽訂《個人購房借款擔保合同》，王某向銀行借款35萬元，借款期限自2017年8月16日至2027年8月16日，合同對各方的權利義務進行約定。合同簽訂後，XX小區2号樓201房産于2017年9月16日辦理了預購商品房抵押權預告登記，權利人為銀行。借款後，王某逾期還款，保證人XX公司代償至2020年12月。此後，王某、XX公司未再還款。XX小區2号樓于2021年2月6日取得了首次登記證明。另查明，王某與XX公司的《商品房預售合同》于2020年10月被判決解除。銀行于2021年3月19日起訴王某、XX公司，請求1、王某償還借款本息；2、銀行有權以王某提供的抵押物XX小區2号樓201房産折價或以拍賣、變賣所得價款優先受償；3、XX公司對王某債務承擔連帶清償責任。

關于優先受償權問題，法院于2021年9月20日作出的判決書認為：雖王某提供案涉房産對本案債務進行抵押擔保，但雙方隻辦理了抵押權預告登記手續，至今未辦理抵押權登記手續。現案涉房産雖已辦理首次登記，但在首次登記的三個月内案涉房産也未辦理産權登記，因此抵押權預告登記已失效。銀行未能取得抵押權，不能對案涉房産享有優先受償權，對銀行請求對房産行使優先受償權的請求不予支持。

【實務分析】

一、民法典實施前，有關法院對于預抵押登記與抵押登記效力的裁判觀點

法院對于預抵押登記與抵押登記效力的區分，郜飛燕在《預抵押登記權利人優先受償權規則探析》[1]一文中有進行歸納，對于預抵押登記權利人的優先受償權裁判結果來看，整體上可歸納出三種模式：一是，預抵押登記與抵押登記的效力等同，未如約履行債權的，權利人可以請求優先受償；二是，預抵押登記與抵押登記的效力有差異，僅有預抵押登記并不能證明不動産抵押權的成立；三是，預抵押登記行為的效力轉換，預抵押登記與抵押登記兩者性質不同，但權利人無過錯而僅義務人怠于協助辦理抵押登記（即義務存在主觀惡意或者過錯），義務人怠于協助辦理抵押登記的行為屬于不正當阻止抵押權登記生效的行為，應視為已經生效。

針對第三種意見，福建省福州市中級人民法院（2015）榕民終字第5965号民事判決書主要觀點：在抵押登記因購買人拒不配合而客觀上無法完成的情況下，應賦予債權人對不動産優先受償權。當具備辦理抵押登記條件時，購房人怠于辦理登記，本質上屬于購買人為自己的利益而不正當阻止條件成就。債權人行使優先權的條件因購房人惡意阻卻，應視為已成就。

裁判結果（有簡略）：3、購房人應在30日協助辦理房産抵押登記手續，開發商督促并配合辦理抵押登記；手續辦妥之日，開發商的保證責任終止；4、抵押登記辦妥後，或購房人逾期未辦理抵押登記的，銀行有權房産拍賣、、變賣所得價款優先受償；5、銀行在房産拍賣款優先受償後有餘款的，應優先清償開發商因承擔保證責任所墊付的款項及利息。1、2、6項略。

二、《民法典》及《最高人民法院關于适用<民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“擔保制度的解釋”）體系下，預抵押登記權利人實現優先受償權的條件。

《擔保制度的解釋》第52條規定：“當事人辦理抵押預告登記後，預告登記權利人請求就抵押财産優先受償，經審查存在尚未辦理建築物所有權首次登記、預告登記的财産與辦理建築物所有權首次登記時的财産不一緻、抵押預告登記已經失效等情形，導緻不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經審查已經辦理建築物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立”。

根據該規定，預抵押登記權利人實現優先受償權的基礎條件之一為已辦理建築物所有權首次登記，就是我們平時所說的大産權證，總證。

（一）根據《擔保制度的解釋》第52條規定前半部分的規定，不具備辦理抵押登記條件的，不享有優先受償權。銀行在這樣的情形下起訴請求對預抵押登記的房産享有優先受償權的，法院不予支持。銀行若要求享有受償權的，隻能在辦理大産權證，總證，再另行起訴主張。

（二）根據《擔保制度的解釋》第52條後部分的規定，已經辦理首次登記後，預抵押登記權利人享有優先受償權的條件是“預告登記未失效”。

其一，判斷“預告登記未失效”，《民法典》第221條第2款規定：“預告登記後,債權消滅或者自能夠進行不動産登記之日起九十日内未申請登記的,預告登記失效”（《物權法》第20條第2款），開發商完成建築物所有權首次登記後，但是預抵押登記後超過90日仍未申請不動産登記的，則預抵押登記失效，預抵押登記權利人因此無法享有優先受償權。對于規定的“90日”，根據《民法典物權編理解與适用（上）》第120頁的觀點為，即能夠進行不動産登記應當是指進行不動産登記的客觀條件已經具備，比如，預售的商品房已經建成且辦理了首次登記、開發商願意積極配合辦理轉移登記等。

但是“自能夠進行不動産登記”法律和司法解釋未明确規定，筆者認為，參照最高院（2018）最高法民申1851号：“在房屋具備辦理産權登記條件後，因吳某怠于辦理房屋的産權證，緻抵押登記未能及時辦理，銀行對此并無過錯，本案抵押預告登記不符合《物權法》第20條的預告登記失效的情形”的裁判觀點，相對于銀行來說，“自能夠進行不動産登記”的時間起算點是“知道或者應當”已經辦理首次登記。鑒于根據《不動産登記暫行條例》的規定，商品房所有權首次登記是無需進行公告的，因此，銀行“知道或者應當”的情形，更多開發商書面告知或者是在訴訟中得知的。

其二，“債權消滅”也會導緻預告登記失效，對“債權消滅”的認定，《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民法典>物權編的解釋（一）》第5條：“預告登記的買賣不動産物權的協議被認定無效、被撤銷，或者預告登記的權利人放棄債權的，應當認定為民法典第二百二十一條第二款所稱的“債權消滅””，已作出明确的規定。

三、在預抵押登記權利人享有優先受償權的情況，擔保人開發商應根據合同的約定免除擔保責任。

《擔保制度的解釋》第52條明确規定，應當認定抵押權自預告登記之日起設立。大多數銀行、開發商、債務人之間的合同約定的擔保責任均為階段性擔保責任，即正式抵押手續已辦理完畢，應免除保證人開發商對購房人的債務的保證責任。

四、案例的意義及實務建議

（一）對一審法院判決的評析。

筆者對于辦理的兩個案件，關于優先受償權的判決項均表示贊同。兩個的判決，對于新法《民法典》、司法解釋以及舊法《物權法》的适用，實務中可進行參考的。

但對于案例一中，法院既然适用《擔保制度的解釋》第52條的規定，判決銀行享有優先受償權，但開發商提供的是階段性擔保責任，法院卻仍判決擔保人應承擔連帶擔保責任，顯然是錯誤的。

案例二中，一審法院适用《物權法》第20條的規定，認定預告登記失效，沒有錯誤。因為案件開發商是于2021年5月11日提供了首次登記的證據，因此，銀行此時已經知道不動産是符合辦理抵押登記的條件。根據《物權法》第20條以及《民法典》第221條第2款的規定，“未申請登記的”，預告登記失效。

即使銀行因本身無權限，無法自行申請辦理抵押登記，但銀行作為原告，應當申請變更訴訟請求，增加被告購房人協助辦理抵押登記的事項、或者行使抵押權。銀行單單請求享有優先受償權，不能夠認定是“申請登記”，銀行請求協助辦理登記才可認定為是“申請登記”。銀行在2021年5月11日就知道案涉房屋“能夠進行不動産登記”，但銀行始終未對相關權利進行主張，因此，應認定預告登記失效，進而認定銀行不享有優先受償權。

（二）實務建議

前事不忘後事之師，以史為鑒面向未來：

1、目前，福建省廈門市不動産登記中心“抵押預告登記自動轉抵押首次登記”智能審批功能在2020年6月1日正式上線運行。而且基于為民服務的理念，這些簡化抵押登記等手續的功能，各省市的不動産登記部門也會陸續上線，對于銀行來說是好事。但在完善之前，銀行因無法作為預抵押登記轉抵押登記的申請人，銀行在簽訂合同時，盡量辦理購房人公證授權銀行辦理抵押登記的權利，規避購房人拖延、違約辦證風險，更好實現自己的權利。

2、銀行起訴時，直接要求行使抵押權，而非基于預抵押登記享有優先受償權。銀行也可以要求購房人協助辦理抵押登記手續，法院适用《擔保制度的解釋》第52條的規定後，直接認定抵押權自預告登記之日起設立，銀行享有優先受償權。

【參考資料】

[1]《預抵押登記權利人優先受償權規則探析》，郜飛燕，載于人民法院報，2021年8月19日第7版

[2]江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01民撤3号民事判決書、江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終406号民事判決書、最高人民法院（2018）最高法民申1851号民事裁定書

[3]福建省福州市中級人民法院（2015）榕民終字第5965号民事判決書

[4]《民法典物權編理解與适用（上）》，作者：最高人民法院民法典貫徹實施領導小組

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