• 抵押權/質權登記機關、效力與登記所需文件
• 抵押質押合同未經登記/交付的法律效果
• 法院能否判決設立擔保物權或判令必須辦理登記/交付？
• 抵押權/質權登記内容與抵押/質押合同約定不一緻的處理
• 律師對交付、登記程序的應對

01 抵押權

02 質權

說明：如果不是本人、本單位親自辦理，則一般需要出具經公證的授權代理手續，方可由代理人出面辦理。

1.抵押質押合同未經登記/交付的法律效果。

基于物債二分的原則（《民法典》第215條），擔保合同的效力與擔保物權的設立是兩回事，也就是，隻要擔保合同本身不存在效力瑕疵，則合同有效。

根據相關法律規定，在所有抵押、質押中，隻有動産抵押的登記不是設權而是對抗效力，其他所有的抵押、質押都需要依法登記或交付（動産質押），否則不産生擔保物權。

（1）動産抵押未登記的法律效果。

此時抵押權依法已經設立，因為沒有辦理登記手續，又不能對抗善意第三人。這裡的“第三人”是什麼含義，是否包括其他債權人呢？有兩種觀點：第一種觀點認為，不能對抗其他物權人，也不能對抗債權人。此時可以理解為幾乎沒有擔保物權的實際效果。第二種觀點認為，隻是不能對抗其他物權人，仍可能對抗一般債權人。也就是說，一般債權人不能請求法院執行這個沒有經過登記的抵押财産。[1]

（2）擔保人未按約定辦理擔保物權登記或未交付的違約責任，類似于以擔保财産價值為限的一般保證責任。

例如，債務人借款1000萬元，抵押人與債權人簽訂抵押合同提供價值500萬元的房産抵押，但抵押人未辦理抵押登記。則債權人可以要求債務人承擔1000萬元的還款責任，并要求抵押人（未辦理抵押登記）在500萬元的範圍内承擔賠償責任（效果類似于500萬元的一種一般保證責任）。[2]

雖然如此，擔保合同中可以考慮直接約定，擔保人未按約定辦理登記或轉移占有的，應對該擔保的債務承擔連帶責任。——這樣就對債權人更有利了。

當然，上面這些讨論都隻在擔保人不是債務人的情況下才有意義，如果擔保人就是債務人自己，再要求債務人承擔違約責任或保證責任就沒有什麼意義了。

2.法院能否判決設立擔保物權或判令必須辦理登記/交付？

抵押/質押合同簽訂生效後，如果抵押人/出質人拒絕辦理後續的登記/交付等手續，此種情形若通過訴訟程序，法院是否可以強制抵押人/出質人辦理相應的手續？是否可以直接通過判決書設定擔保物權？

以不動産抵押為例，抵押人拒絕辦理登記，債權人提起訴訟，那麼：第一個問題，法院是否可以直接通過判決為抵押權設定擔保物權？第二個問題，法院是否可以通過強制執行程序要求抵押人必須辦理登記？

對于第一個問題，答案是明确的：因為沒有法律依據，法院不能通過判決直接為擔保物權人設立一個擔保物權。

對于第二個問題，答案是：

（1）法院可以判決抵押人配合抵押權人辦理抵押登記，前提是抵押登記還有意義，不存在已經無法辦理抵押登記的情況。

（2）執行程序中，法院不能像房屋買賣合同糾紛一樣，在執行程序中直接給房管局發配合執行通知，由房管局将房屋進行過戶登記。法院隻能要求抵押人支付逾期（判決書中規定的日期）仍不辦理抵押的遲延履行金。[3]

法院的處理當然也取決于當事人的訴訟請求。如果債務已經到期，債務人不能償還，抵押、質押又未設立，則債權人往往提起訴訟要求債務人償還債務同時讓抵押、質押人承擔違約責任（而不是再要求辦理登記/交付），此時就如前面所說，法院将判決抵押/質押人承擔違約責任。

3.抵押權/質權登記内容與抵押/質押合同約定不一緻的處理。

實務中存在登記的内容與抵押/質押合同約定不一緻的情形，發生争議時一般傾向于以登記為準。《擔保法解釋》第61條規定，抵押物登記記載的内容與抵押合同約定的内容不一緻的，以登記記載的内容為準。——但是需要注意的是民法典并未吸收這一條，需要關注後續立法動态）。

《九民紀要》第58條對擔保範圍登記與約定不一緻時以何為準的問題給出了比較具體的說明：“以登記作為公示方式的不動産擔保物權的擔保範圍，一般應當以登記的範圍為準。但是，我國目前不動産擔保物權登記，不同地區的系統設置及登記規則并不一緻，人民法院在審理案件時應當充分注意制度設計上的差别，作出符合實際的判斷：一是多數省區市的登記系統未設置“擔保範圍”欄目，僅有“被擔保主債權數額（最高債權數額）”的表述，且隻能填寫固定數字。而當事人在合同中又往往約定擔保物權的擔保範圍包括主債權及其利息、違約金等附屬債權，緻使合同約定的擔保範圍與登記不一緻。顯然，這種不一緻是由于該地區登記系統設置及登記規則造成的該地區的普遍現象。人民法院以合同約定認定擔保物權的擔保範圍，是符合實際的妥當選擇。二是一些省區市不動産登記系統設置與登記規則比較規範，擔保物權登記範圍與合同約定一緻在該地區是常态或者普遍現象，人民法院在審理案件時，應當以登記的擔保範圍為準。”

因此，律師在處理擔保事宜時，除了起草審查擔保合同外，還應該審查相應登記文件，如發現登記有誤，應立即申請變更登記。

4.律師對交付、登記程序的應對。

律師應該認識到登記/交付程序的重要性，而不是隻審查一下抵押質押合同本身。具體措施包括：

（1）在交易流程上，可以将登記/交付程序的完成作為我方履行義務的先決條件。

（2）在合同簽訂時，一并将擔保登記的相關文件簽署完成。

如由我方辦理登記，還可以考慮将授權辦理登記的相關公證手續辦妥。

對于抵押、質押人一方（非債務人）來說，律師需要提示當事人，隻要抵押、質押合同一簽訂即生效，抵押、質押人即需要承擔責任，不要誤以為隻要不登記、不交付就沒有責任。如果不想承擔這個責任，可以考慮在合同中約定“本抵押合同自辦理抵押登記後才生效”，但需要知悉，此種約定可能存在無效的風險。

（相關條款：質押登記5255）

[1]參見廣東省高級人民法院（2019）粵執複156号執行裁定書。

[2]參見《九民紀要》第60條；參見最高人民法院（2015）民二終字第70号。

[3]參見荊州市荊州區人民法院2018鄂1003民初1340号；貴州省高級人民法院（2019）黔民終547号。

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