一、問題之提出

外觀設計因其自身的獨特屬性，在知識産權法的保護對象中具有特殊地位，然而各國法律對外觀設計的定義在本質上并沒有較大出入。按照我國現行《專利法》2條之規定，外觀設計的概念突出的是以工業應用産品為載體，以形狀、圖案、色彩為設計要素，創作出的富有美感的設計方案。因此，受專利法保護的外觀設計具備以産品為載體性、外部特征可感知性、工業實用性的特征，以及獲得授權時所需的新穎性和創造性為基本條件。根據外觀設計的定義和特征，我們不難發現，外觀設計是産品的外在裝飾效果和自身功能的融合，是藝術和技術的結合，其法律特征具有高度的複合性。

正是因為外觀設計法律特征的複合性，導緻了其作為智力成果的一種，在知識産權的保護制度中處于比較尴尬的法律地位，這種尴尬的法律地位不僅表現在世界範圍内對外觀設計的不同保護模式的選擇上，更是表現在各個保護模式自身固有的缺陷中，足以體現外觀設計在法律保護上的不穩定性。[1]縱觀外觀設計法律保護的發展史，世界上外觀設計的保護模式基本上有三類：一是以專利法為主的分散保護模式；二是專利和版權雙重保護模式；三是獨立的專門立法保護模式。[2]中國和美國均将外觀設計放在專利法中來進行保護，稱為外觀設計專利。在日本，外觀設計則是單獨受《意匠法》（也即外觀設計法）保護的一種獨立的知識産權類型。以專利法為主的分散保護模式，其突出的優點是以專利權保障了設計者權利的排他性，同時為以其他部門法為輔助的權利保護提供了兜底條款。正是基于此，權利人在請求權利保護的過程中，常常突破專利法的單一性保護，試圖從著作權法、商标法和反不正當競争法中尋求更多更充分的保護。因外觀設計要求富有美感，當設計的外觀具有獨創性時，權利人自然會要求将外觀設計作為作品納入到著作權的保護範圍之内；而當外觀設計的設計要素或要素結合具有識别性時，權利人就有可能将其申請為商标或成為知名商品特有的包裝、裝演，從而受到商标法或反不正當競争法的保護。外觀設計權利保護的重疊與沖突問題便相應産生了，随之則引發了實務界的諸多争議。

學界區分外觀設計權利保護的重疊與沖突以權利人是否為同一人為标準。當一項外觀設計之上有多項權利，且權利人為同一人時，稱為外觀設計權利保護的重疊；當權利分屬不同的權利人時，則稱為外觀設計權利保護的沖突。本文讨論的即是外觀設計權利保護的重疊問題。而就外觀設計權利的重疊保護而言，以時間來劃分的話，又可以分為同時保護和後續保護。同時保護，是指産品在受到外觀設計專利權保護的同時還受到著作權、商标權等一種或幾種知識産權甚至是反不正當競争法的保護；後續保護，則是指由于上述不同權利的保護期限長短不一，在一種權利到期後，通過另一種權利來實施對同一客體的持續保護。[3]不過，在目前我國外觀設計保護模式之下，學界對外觀設計權利的同時保護并無太大争議，相反，對後續保護的問題分歧卻大相徑庭。是否應當支持外觀設計專利的後續保護，以及該如何保護，現行法律并未有明确規定，因此，這一問題成為理論界和實務界十分棘手的難題。

二、有關外觀設計專利後續保護的争論及評述

（一）反對理由：破壞權利的法定性，影響激勵機制和會共利益

不少學者對外觀設計專利的後續保護所持的反對理由，主要包括影響知識産權的激勵機制，有損專利法的穩定性，尤其是難以滿足公共利益最大化的需求，具體而言：

專利權存在的目的是為鼓勵發明創造并推動發明創造的應用。當專利保護期限過後，專利将流入公共領域，允許免費使用，以服務公共利益。若是對過期的外觀設計專利再加以保護，則會使得本應該進入公共領域的産品外觀延遲或不再進入公共領域，實際上是剝奪了公衆無償使用的合法權益，從而無法彌補公衆在權利到期之前因支付權利使用費所帶來的對價損失。[4]另外，專利法為區别發明專利與實用新型和外觀設計專利，特别設定了外觀設計專利保護期為十年，以突出與發明專利的實質性不同及其包含的智慧成果的重大差别。如果其他民事權利阻卻社會公衆對已經失效的外觀設計專利進行利用，則顯然置專利法的法定期限于不顧，[5]破壞了專利法的穩定性，也必然動搖了以專利法作為外觀設計權利保護之基本制度的根本。并且，通過專利對外觀設計進行知識産權保護是第一位的。

同時，知識産權制度是制度文明的典範，[6]從功利主義的知識産權制度設計目的而言，要求以社會最小的成本授權，來創造最大的社會收益。就外觀設計而言，專利法賦予的十年獨占性保護實際上是在權衡權利人與公衆權益的基礎上形成的，以實現“創新一受益一再創新一再受益”的良性循環。[7]但是，如果對外觀設計專利過期後繼續加以保護的話，則是變相延長了外觀設計的保護期，同時拓寬了其保護範圍，可能破壞社會傳播和應用專利的激勵機制，破壞創作者、傳播者和使用者之間的平衡。

一休知識産權網是國家工商行政管理總局商标局備案的專業代理機構，由線下與線上兩個部分組成。

（二）贊成理由：權利的客觀存在性和權利來源的差異性

贊成後續保護的觀點可以分為完全贊成和有條件贊成兩種。完全贊成說認為一個外觀設計上存在多個知識産權是客觀性的存在，而且後續保護是基于付出與回報對等的考慮。有條件贊成說則認為需要具體情況具體分析，以确定是否給予後續保護。

具體而言，持完全贊成說的學者認為，不能因為專利保護到期，就否認其他知識産權權利存在的客觀事實。在法律沒有明确排除的情況下，權利重疊具有正當性。因為知識産權的一大重要特點即權利内容的多元性與多重性。[9]一項外觀設計專利的雙重或多重保護，并不是重複保護。[10]且實務界也有判例支持以著作權作為後續保護。[11]從法理上進行論證的學者同時指出，權利人除了外觀設計專利的貢獻外，還向社會貢獻了作品、商業标識這些智力創造成果。因此，該外觀設計應當受到著作權法、商标法甚至反不正當競争法的保護。[12]如果權利人缺乏這些保護，則會因專利權的公開屬性及其期限較其他權利短的原因，使得本應當獲得更長期限的保護卻因申請了專利而使得權利保護期縮短，付出更多卻得到更少的回報。

持有條件贊成說的學者雖然認可後續保護，但認為這種保護應當是有限度的，主要是在保護範圍上加以限制。[13]例如，此觀點認為外觀專利設計圖案的著作權與單獨獲得的著作權權利來源不同，因而在實踐中的使用受到一定限制。因外觀專利而獲得的設計圖案的著作權依賴專利的存在而存在，在專利失效後，隻要在專利的意義上繼續使用該圖案的，并不構成對著作權的侵害。

（三）觀點評述：權利之間的關系與效力邊界

反對後續保護的理由體現了知識産權制度的“一體兩面”。知識産權的産權屬性必定要以衡量個人利益與公共利益為皈依。[14]如果知識産權保護走向任何一個極端，都将使知識産權制度僵化，甚至消亡。因此，權利保護與産權開放需要良好的銜接與平衡，這是知識産權制度的基石。實際上後續保護并不會造成個人創新激勵和公共利益的急劇削弱。相反，兩者大有相輔相成的可能性。因為任何權利都是有限的，外觀設計專利的保護範圍是與其附着的産品是緊密相連的，其效力隻局限于與該專利産品相同或相近類别的産品上。一項外觀設計專利如果過期，任何人在相同或近似的産品上均可無償使用該外觀設計。至少從專利權的角度上來講，專利權人和社會公衆的利益至此達到了均衡狀态，否則就會得出專利法未能對外觀設計加以完善保護的謬論。

知識産權之間的關系不同，是由其保護的法益不同所決定的，這也是劃分知識産權部門法的主要依據。專利權強調創造性和新穎性、著作權強調獨創性、商标權則注重識别性、知名商品包裝裝潢則要求知名性和特有性，各有所重，各不相同。因此，如果一項外觀設計專利在多個法益上被保護，就應當進行平行保護。否則，雖然維護了專利法的權威性和穩定性，但可能也因此破壞著作權和商标權等制度的權威性和穩定性。

然而，完全贊成後續保護的觀點擴大了外觀設計權利的内涵，可能進一步激化知識産權權利沖突的矛盾。如此，不僅實務界難以接受，理論界也不能給出滿意的權利沖突解決方案。無條件贊成後續保護，實際上是忽視了對後續權利正當性，以及後續權利與原初權利（外觀設計專利權）之間的關系等相關法理問題的考慮。如果未能清晰地考慮這些問題，就難以界定多個權利之間的效力邊界，也就未能從實質上提出如何保護的依據，容易導緻進一步的不公和争端。持有條件贊成說的理由正是在區分權利來源的基礎上進一步界定了權利之間的關系及其效力邊界，使得多個權利得到了保護。有條件贊成說不僅理清了專利權、著作權與商标權之間的對等關系，而且突出了知識産權制度的獨特性。即外觀設計雖然在我國實行以專利保護為主的模式，但基于其特殊性，依然能夠受到其他知識産權法的保護。這足以證明符合市場發展需要的智慧成果可因其具體使用情況得到知識産權法的協調保護。綜合而言，将權利沖突控制在合理的範圍内，不僅有助于權利的多重保護，也可以防止權利的濫用。然而，如何清晰界定多重保護的邊界，從而避免對知識産權制度帶來沖擊，則需要回歸到市場體制内，進而判斷知識産權保護是否具有市場化效益。

三、重新檢視市場機制下的外觀設計專利後續保護

知識産權制度離不開其賴以存在的市場運營環境，不論從知識産權的曆史發展，還是其所代表的法律價值和理念來看，知識産權法都體現為市場本位法。[15]因此，知識産權法是利用市場機能的巧妙體系。[16]如果從知識産權制度賴以生存的市場機制角度來考察外觀設計專利後續的多重保護問題，可能會找到能夠支持有條件贊成說的實質性理由。

（一）功能性和裝飾性的區分是市場對多重保護的确認

随着人類物質文化和精神文化生活的日益豐富，人們不僅追求産品的功能—内在美，還關注産品的樣式—外在美。産品的外觀開始迎合市場消費需求，呈現功能性和裝飾性并重的設計追求。因此，外觀設計通常便由功能性和裝飾性兩大部分組成。而為了鼓勵人類智慧能不斷地滿足不同美感的需求，旨在保護裝飾性設計的外觀設計專利權開始形成。功能相同的産品可以通過不同的外觀設計展現出不同的美感，以吸引消費者眼球，擴大市場占有率。因同類産品的功能具有不可替代性，功能性設計專利常不被認可，否則有礙同一件産品的多樣化利用。[17]但功能性并非不被看重，相反，其保護也可以通過發明和實用新型專利來實現。[18]

因此，我國現行《專利法》實際上一方面根據外觀設計的功能性，來保護設計本身所具有的發明創造價值，以維護市場主體利用發明或實用新型專利打造的核心競争力。另一方面根據外觀設計的裝飾性保護，來滿足消費者所追求的實用性和美感。也即市場主體自身的選擇已經決定了外觀設計所具有的專利價值。這種在專利法體系下的不同權利保護正是基于市場主體利益最大化的考慮。而當一件富有美感，以圖案、形狀和色彩組成的外觀設計專利構成作品時，或者具有識别性和指示性時，就顯然構成了著作權或商标權的保護對象。市場對此也可以給予認可，唯有如此，才能實現多元化市場經濟下生産者和消費者的共赢。

（二）市場機制下的多重保護并未封害競争和招緻糾紛

外觀設計是工業設計的下位概念。“設計”一詞經過“一分一解”逐步将外觀設計這一概念法律化。但是，外觀設計的“工業屬性”并未消失。學界認為，外觀設計包含了兩個特征：1．外觀設計是就“産品”的外表所做的設計；2．外觀設計必須适合于“産業上的應用”，即可以通過工業方式大量複制。對外觀設計載體“産品”的強調，亦或是對外觀設計延伸性—“産業化”的強調，都是看重外觀設計所具有的市場化效應。這就要求我們要看重外觀設計的産業化營運效果，而不是去過度關注其客體—智慧成果。因此，外觀設計專利保護應将立足點放在對外觀設計創新活動的保護上。[19]

有研究顯示，每當外觀設計專利有效存量增加1％, GDP增加0.17％，外觀設計專利對宏觀經濟的貢獻就已較顯著。[20]從市場經濟發展而言，對外觀設計專利的非實質性審查正是為了大大提高其市場流動性，進而促進經濟繁榮。截止到2014年，有效外觀設計總量超過115萬件，申請量占所有專利的27.76％,[21]這與外觀設計專利授權快，獲權成本低的特點密切相關。市場主體垂青于實用新型和外觀設計專利主要是基于二者審查的高效率，再加上當前國内外觀設計專利平均維持年限較低，僅為2.9年，維持超過5年的僅占10.7％，且外觀設計失效專利占總量的41.8％,[22]遠遠超過發明和實用新型的失效專利數量，這些都充分表明了外觀設計專利市場的快速更新。總體而言，在刺激知識産權市場活躍程度上，外觀專利投資少、風險小、申請快，具有“船小好調頭”的市場進退優勢，對個人和中小企業發展具有較大的吸引力。在當前國内中小企業核心競争力不足的困境下，通過外觀設計專利占據市場成為企業發展的核心商業策略和有效法寶。

再加上當前知識産權市場早已進入了網絡時代，體驗經濟成為時下消費熱潮，市場競争力的核心開始由注重内在轉向外在，一些産品的功能與價值便不再如外觀設計這般重要。因此，國内大部分的外觀專利很容易轉化為生産力，申請者主要以自行生産為目的，很少用于惡意的專利訴訟。已有研究表明，外觀設計專利并沒有産生擾亂市場競争，阻礙後續創新的後果。同時，專利訴訟的賠償力度不夠，使得利用外觀設計進行專利訴訟的收益不大，允許後續保護并未在實質上增加侵權糾紛的概率。[23]這就是知識産權市場機制所起到的調解作用。由于外觀設計專利進入市場加快了專利的新陳代謝，市場主體與其通過其他知識産權來進行後續保護，還不如及早更新換代，設計出更加受市場親睐的外觀設計，以應對專利失效的危機。中小企業的産品大多為技術含量不太高的實用性産品，較易被模仿，[24]其之所以能夠在市場經濟中發展壯大，靠的就是在效率和成本上占得先機。為了維持市場占有率，外觀設計當然需要不斷更新，這也是外觀專利維持年限較短的原因。總而言之，對于大多數産品和中小企業而言，不斷更新外觀設計專利所帶來的市場收益要高于企業固守已經過期的外觀設計專利，試圖通過後續保護所耗費的成本。

四、外觀設計專利後續保護限制的具體建議

（一）著作權保護限制：僅在著作權意義上的使用方可保護

著作權對客體的保護并不是不受限制或者沒有例外。《伯爾尼公約》和《與貿易有關的知識産權協定》（TRTPS）均通過“三步測試法”來限制著作權的保護：1．相應的行為的确屬于特殊情況；2.相應的自由使用行為沒有損害到作品的正常使用；3．沒有損害到著作權人的合法利益。“老謝榨菜”案的判決也支持了這一觀點。[25]該案判決确認了外觀設計專利權和著作權可以同時存在，在外觀設計專利權終止後其外觀設計圖片的著作權并不會自動消滅。雖然著作權是自動取得，與外觀設計專利沒有因果關系，但此時的著作權并不能與未授予過外觀設計專利權的設計圖案的著作權完全等同。一審法院認定該著作權的保護範圍與外觀設計專利權具有承繼性，使得外觀設計專利權在消滅後自動對著作權産生了限制。二審法院則進一步明确了外觀設計專利權對著作權的這種限制，即如果他人是在已經失效的外觀設計專利權意義上使用外觀設計，則構成對著作權的合理使用。這是基于專利權公示效力的社會信賴利益，因為享有設計圖案的著作權人并沒有權利阻礙公衆使用已經進入公有領域的專利，但著作權人依法可以對僅是侵害該設計圖案著作權的侵權人主張權利。[26]也即著作權在原外觀設計專利效力所及範圍以外的領域仍具有法律效力。二審法院的判決符合“三步測試法”的要求，更符合外觀設計專利市場更新迅速的趨勢。

可以說，“老謝榨菜”案确定了外觀設計專利受著作權保護的範圍隻能是原本的創作和副本的流通。因為外觀設計無法脫離産品的功能性而存在，否則就應完全通過著作權來保護。當外觀設計專利失效後，隻要公衆還是在特定工業産品上進行“功能＋裝飾”性的使用，依然是外觀設計專利意義上的使用，而不是著作權法意義上對作品的使用，當然不應納入著作權保護的範圍。

（二）商标權保護限制：未注冊的馳名商标排除跨類保護

有學者認為，當依法取得外觀設計專利權到期之前，權利人将其申請為注冊商标，就意味着将發生阻止他人将此外觀注冊為商标的可能。而且由于商标權可無限續展，該外觀就得到了相當于永久保護的權利，緻使公共利益受損。[27]但這種假定存在的可能性極低，因為一項外觀設計若想同時取得專利權和商标權是十分困難的。根據我國現行《專利法》25條第6款之規定，對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起标識作用的設計不予授予外觀設計專利權。這條規定進一步明确了主要起标識作用的圖案、色彩或者二者的結合僅是為了識别産品來源或生産者，而不是因為富有“美感”而吸引消費者。于是，專利權和商标權的重合隻可能存在立體外觀形狀設計上，此其一。

其二，一項立體外觀形狀成為注冊商标也十分不易。其不僅要獲得指定商品來源的第二含義，并且還受到我國現行《商标法》12條的限制。該條規定以三維标志申請注冊商标的，僅由商品自身的性質産生的形狀、為獲得技術效果而需要的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。因此，一項立體外觀形狀設計的後續商标權保護，多是未注冊商标。權利人很可能以未注冊馳名商标請求保護。如果外觀設計構成了商标法意義上的三維标志，則應當給予商标權保護。[28]但未注冊馳名商标的判定之嚴格也使得後續商标權保護極其困難。[29]在加多寶與王老吉商标權一案中，出現了外觀設計專利權與商标權的重合。加多寶雖在2000年申請了紅罐外觀設計專利，但已失效。加多寶本應當及時将紅罐申請立體商标，這樣便可确保其對紅罐的所有權。[30]但在該案中，加多寶并沒有提出專利失效後利用未注冊馳名立體商标進行後續保護的主張。

即便可以通過未注冊馳名商标來給予後續保護，外觀設計專利隻是在作為區别商品來源的一個識别标記時才産生保護的價值。[31]因此，隻有裝飾性外觀設計部分才有可能納入到商标權保護的範圍。另外，作為未注冊的馳名商标應當堅持非跨類保護，以限制其權利的不當延伸。因為僅就未注冊馳名商标保護本身而言，對于是否給予跨類保護，以及在多大程度上的跨類保護，仍然是一個棘手的司法難題。[32]

（三）知名商品特有的包裝裝潢保護限制：功能性包裝裝潢慎重保護

具有識别性的立體外觀設計雖然得不到商标法上的保護，但很可能得到反不正當競争法上的保護。根據我國現行反不正當競争法的規定，當一項外觀設計專利構成知名商品特有的包裝、裝演時，也可以受其保護。因為外觀設計專利不考慮使用目的，所解決的不是技術問題，而是美學上的問題。[33]因此，給予具備條件的外觀設計專利以反不正當競争法上的保護，并不與促進技術公開、傳播、利用的本質目的相沖突。2010年“晨光筆”案的判決就支持“反不正當競争法也可以在知識産權法之外，在特定條件下對于某些民事權益提供有限的、附加的補充性保護。”[34]當然，受反不正當競争法保護的外觀設計，必須是具有識别性和第二含義的外觀設計，即能夠向消費者指示商品的來源。

正确理解以上“晨光筆”案判決書中所确定的“有限的、附加的補充性保護”，是在外觀設計專利失效或到期後，是否應當給予反不正當競争法上的權利保護的關鍵。衆所周知，知名商品特有的包裝裝潢畢竟針對的是商品的外觀。如果外觀設計專利具有功能性的特征，[35]也即該外觀設計本質上就是一種技術方案，那麼對功能性的外觀設計專利一般應排除在反不正當競争法的保護範圍，否則就意味着通過保護形成了對商品技術功能的壟斷，不利于“鼓勵和保護公平競争，保護經營者和消費者的合法權益”，違背了反不正當競争法的立法目的。[36]這就是所謂的“有限的、附加的補充性保護”的意義。然而，裝飾性的外觀設計與功能性的外觀設計有時是難以區分的，有些産品的功能性特征往往也體現着裝飾性的效果，畢竟有些産品的基本外觀是由其技術功能要求決定的。[37]美國司法實踐中确立的區分裝飾性和功能性的外觀設計的原則值得借鑒：1．當一種構型是唯一的功能性考慮的結果時，該構型就不是出于裝飾性目的。2．當産品具有可供選擇的其他外觀設計時，外觀就不單是由功能所決定，其具有可專利性。

總之，對能夠納入到專利法保護的功能性外觀設計，如果同時構成知名商品特有的包裝裝潢，在其專利失效或到期後，是否可以再将其納入到反不正當競争法的保護值得慎重考量。畢竟，反不正當競争法在知識産權法之外所提供的後續保護，僅僅是有限的、附加的補充性保護。

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