作者 ： 公司治理部 中申律師

在市場經濟環境下，“鐵飯碗”的終身勞動合同已不多見，用人單位在日常管理過程中，必然面臨員工勞動合同解除或終止的問題。對用人單位而言，解除或終止勞動合同時需要特别注意，操作不當容易被裁判機構認定為違法解除，屆時用人單位需要承擔相應的法律責任。用人單位如何在員工離職時做到合法合規處理、盡量避免違法解除的風險呢？

首先我們看一個案例：錢某是A公司的員工。A公司依據《員工獎懲管理規定》規章制度中“勞動者曠工半個工作日以上屬于嚴重過失，用人單位可立即予以解除勞動合同”的規定，以嚴重違反公司規章制度為由解除與錢某的勞動合同。最終，法院認為以“曠工半日”作為嚴重違反規章制度的情形，對勞動者而言過于嚴苛，同時對A公司規章制度的制訂程序予以審查，A公司不能證明規章制度依法履行民主程序，因此判決A公司單方解除行為屬于違法解除。

用人單位要避免違法解除的風險，就需要了解用人單位依法有哪些方式可以解除勞動合同，總的來說，有協商解除、單方解除、經濟性裁員幾種。

協商解除

首先，用人單位可以與勞動者協商一緻解除。即雙方就勞動合同解除達成一緻意見，并簽署書面協議。但由用人單位主動提出的解除勞動合同，即使協商一緻，也應當向員工支付經濟補償，具體金額可以一并在協商解除協議中列明，此種解除方式風險最低。

單方解除

其次用人單位的單方解除權又可以根據是否支付經濟補償分為兩種，一種是依據勞動合同法第四十條需要支付經濟補償的單方解除，另一種是依據勞動合同法第三十九條不需要支付經濟補償的單方解除。

一、需要支付經濟補償的單方解除

我們先來說說需要支付經濟補償的單方解除，此種解除也是實踐中大家常說“補償N 1”的勞動合同解除方式，采取此種解除方式，用人單位需要支付經濟補償（N）以及額外支付一個月工資的代通知金（1）或者提前一個月書面通知員工，即用人單位按照【提前一個月書面通知員工 N】或者【N 1】的補償标準與員工解除勞動合同。

【法律規定】《勞動合同法》第四十條：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，緻使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同内容達成協議的。

可以看出，勞動合同法第四十條屬于用人單位在員工無過失的情況下的單方解除權。第（一）項内容很好理解，即員工因患病或受傷不能從事原工作，用人單位即享有單方解除權。需要注意的是，這裡的患病并非是職業病或者工傷，而是員工自身原因或非因工負傷導緻的疾病等狀況，醫療期的期限根據相關規定按照員工的工作年限确定。

針對本條第（二）項的“不能勝任工作”，實踐中許多用人單位一般會給員工設立考核機制，并采取“末位淘汰制”，即員工在全體員工排名靠後即解除勞動關系，此種做法風險較高。根據第（二）項的内容，用人單位以員工不能勝任工作為由解除勞動合同，需要員工二次不能勝任工作。也就是說，在第一次發現員工不能勝任工作後，應當給員工一次機會，對其進行培訓或者調崗，經過培訓或調崗後，員工仍不能勝任工作的，用人單位方可依據本條單方解除勞動合同。用人單位缺少對員工進行培訓或者調崗的環節，直接單方解除勞動合同，即使向員工支付了“N 1”，仍然存在員工申請仲裁主張用人單位違法解除的風險。

本條第（三）項也是N 1補償中比較常見的情形。“客觀情況”是指發生不可抗力或出現緻使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業兼并、企業資産轉移、崗位/部門取消等。具體而言，比如新冠肺炎疫情導緻勞動合同無法履行；再如用人單位因組織架構調整，取消了員工原崗位，因而需要對員工進行調崗，在調崗事宜中，雙方無法達成一緻意見從而解除勞動合同。此種解除方式需注意，客觀情況确實發生了重大變化，“調崗”行為也并非針對被解除勞動合同的個别員工，否則存在被認定為用人單位違法解除的風險。

二、不需要支付經濟補償的單方解除

下面再來說說用人單位不需要支付經濟補償的單方解除，此種解除方式是用人單位解除時成本較低但對用人單位合規要求較高，用人單位達不到合規要求很容易被認定為違法解除，因而也是實踐中争議也最多的解除方式。

【法律規定】《勞動合同法》第三十九條：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形緻使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。

我們從實踐中使用頻次、争議頻次最多的第（一）、（二）、（六）項分析用人單位使用本條單方解除勞動合同時應當從哪些方面降低違法解除的風險。

針對本條第（一）項，試用期間不符合錄用條件，用人單位同時符合以下幾個條件可以降低違法解除的風險：

（1）試用期期限的約定符合法律規定，具體在此不做贅述；

（2）解除事宜發生在試用期内，“試用期内”是指勞動合同約定的試用期内，若員工未履行用人單位内部的轉正手續，不影響試用期屆滿的界定；

（3）事先書面約定錄用條件，具體而言，用人單位應當在勞動合同或合法有效的規章制度中明确約定錄用條件，否則缺乏相應的依據；

（4）用人單位可以證明員工不符合錄用條件。

針對本條第（二）項，嚴重違反用人單位規章制度，從開篇提到的案例可以看出，該項的适用需要規章制度有規定、且規章制度應當具有合理性，也就是說，用人單位不能任意将沒有達到“嚴重”程度的情形視為嚴重違反規章制度與員工解除勞動合同。用人單位在适用本項與員工解除勞動關系時，同時符合以下幾個條件可以降低違法解除的風險：

（1）規章制度有明确規定，且規定具有合理性，對勞動者而言不能過于嚴苛；

（2）員工存在違反規章制度的行為且用人單位可以證明該行為；

（3）用人單位的規章制度依法履行民主程序、公示程序；

（4）規章制度經過員工簽收确認。同時符合以上條件可以降低用人單位單方解除的風險，避免用人單位承擔賠償金。

針對本條第（六）項，被依法追究刑事責任的，是指員工因犯罪行為，被司法機關依法判決追究刑事責任的。實踐中，許多用人單位認為員工因違法行為被公安機關行政拘留也應當适用本條，實則不然。從法律上來說，隻有經過司法判決承擔刑事責任的才适用本條，行政拘留、刑事拘留、逮捕、不起訴決定等均不适用本條。那麼員工被行政拘留，甚至比違反公司内部規章制度更嚴重，用人單位也無法單方解除勞動合同嗎？答案是可以單方解除，但需要用人單位将以上違法或涉嫌犯罪行為作為“嚴重違反規章制度”的情形之一予以規制，一旦員工被行政拘留或被采取其他強制措施的，用人單位可以立即解除勞動合同。

用人單位适用《勞動合同法》第三十九條解除勞動合同，成本最低，但合規要求較高，一旦不符合法律規定，就存在被司法部門認定為違約解除、進而需要繼續履行或支付2N賠償金的風險。

以上是關于用人單位單方解除權實質要件的分析，形式上，用人單位單方解除還應當履行聽取工會意見的程序。

經濟性裁員

另外，用人單位單方解除還有一種特殊情形，即經濟性裁員，用人單位因經營困難等原因需要經濟性裁員的，裁員比例、程序、裁減人員方案均應當符合法律規定，相對以上兩種單方解除的程序要複雜得多、限制也更多一些，且不适用于用人單位日常用工管理，在此不做贅述。

結合以上分析，從風險控制的角度，建議用人單位首先采取協商解除方式，解除協議明确雙方的權利義務後，因解除引起的法律風險較低；其次，根據解除勞動合同的原因，員工是否有過錯，分别選擇支付經濟補償或不支付經濟補償的規定解除。

勞動合同終止

除了上述勞動合同解除外，勞動合同終止也是用人單位與員工勞動關系解除的一種方式，實踐中用人單位可能會混淆二者的區别。根據法律規定，勞動合同終止情形有：勞動合同期限屆滿終止；勞動者達到法定退休年齡或者開始依法享受養老保險待遇；勞動者死亡、或被法院宣告死亡或宣告失蹤；用人單位被依法宣告破産；用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或提前解散。

勞動合同終止的幾種情形中，争議最多的是勞動者達到法定退休年齡和依法享受養老保險待遇，争議的點在于，實踐中許多勞動者達到了法定退休年齡，但未享受養老保險待遇，是否符合勞動合同終止的條件，此後用人單位與勞動者之間是否仍然構成勞動關系。

根據《勞動合同法實施條例》第二十一條，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。法院的相關答複中表示，對于達到法定退休年齡，用人單位繼續留用勞動者，勞動者也未辦理退休手續的，按勞動關系處理。因此，勞動者在勞動合同履行期間達到法定退休年齡屬于勞動合同終止的情形之一，但并非自動終止，用人單位應當及時向其發送《勞動合同終止通知書》，表明勞動合同終止的時間，避免因用人單位未作出終止的意思表示，從而被裁判機構認定雙方勞動關系持續存在的風險。

對于勞動合同期限屆滿終止，用人單位同樣需要履行書面通知終止的義務；如雙方協商一緻續訂勞動合同的，用人單位應在期滿後一個月内與勞動者簽署書面合同，否則存在被員工主張未簽署書面勞動合同的二倍工資的風險。另外，還需關注當地的地方性規定是否有關勞動合同終止前，用人單位應當履行通知義務的問題。例如，《北京市勞動合同規定》中規定，勞動合同到期前，用人單位應當提前三十天将終止或續訂合意通過書面形式通知勞動者，否則用人單位每遲延一日，需要向勞動者支付一日工資的賠償金。

符合勞動合同終止情形的，用人單位應當向員工發送書面的勞動合同終止通知書，同時需要向員工支付經濟補償，但勞動合同到期終止，用人單位提出維持或提高原條件續訂、勞動者不同意續訂的除外。此處需要注意，用人單位應當按照法律規定出具“解除通知書”或“終止通知書”。司法中存在用人單位混淆了二者的表述，導緻其承擔不利後果的案例。該案中，用人單位以嚴重違反規章制度為由解除勞動合同，但向員工出具的通知書為“勞動合同終止通知書”，二審法院最終判決支持員工繼續履行勞動合同的訴訟請求。

另外，用人單位還需要注意法律有關逾期終止的規定，即員工存在職業病觀察期間、法定醫療期間、女職工三期等情形時，勞動合同期限順延至這些情形消失時止。

綜上，用人單位在決定解聘員工時，需注意根據具體情形選擇解除或終止方式，并注意采取合規的解除或終止方式，否則被裁判機構認定為違法解除，可能承擔繼續履行勞動合同或支付賠償金的風險。

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