法條原文

第五條 當事人對建設工程開工日期有争議的，人民法院應當分别按照以下情形予以認定： （一）開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出後，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導緻開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。 （二）承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。 （三）發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。

思維導圖（一）

條文釋義

本條是關于當事人對建設工程開工日期有争議的情況下開工日期如何确定的規定，本條規定的開工日期區分為幾種情形。

1、 以開工通知載明的開工日期為準

《建築法》第七條規定："建築工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；但是，國務院建設行政主管部門确定的限額以下的小型工程除外。按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建築工程，不再領取施工許可證。"根據該規定，開工應當取得施工許可或者開工報告，施工許可或者開工報告注明了開工的日期開工通知是記錄建設工程項目應予開工事實的書面文件。開工時間的認定是一個事實認定問題，而不涉及開工合法性的判斷。本項關于開工日期的認定不必然受是否取得施工許可或者開工報告的影響（建設工程施工許可證主要反映行政法律關系，在很多情況下，其上記載的開工時間并不能完全客觀反映建設工程施工合同當事人的意思表示），主要考察的是建設工程項目是否具備開工條件。以發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期為原則，以開工條件具備的時間為另外。

二、以開工條件具備的時間為開工日期

開工通知或者開工報告是記錄工程項目應予開工、載明開工日期的一種重要書面文件。開工通知是由發包人或監理人綜合行政審批流程及施工現場客觀情況後向承包人發出的開工指令，承包人收到該指令後一般應開始組織施工。但若作為有豐富施工經驗的承包人收到開工通知開始組織施工後發現施工現場并不符合開工條件（如三通一平、原材料、資金、勘察設計文件等不滿足開工的要求），則應待條件具備後才起算開工時間。關于是否具備開工條件的舉證責任，筆者認為發包人應舉證證明具備開工的基本條件，如果承包人認為根據具體項目的實際情況，尚不具備開工條件的，承包人對此應承擔舉證責任。

一般情況下，建設工程施工需具備的開工條件主要包括：

（一）文件、審批方面： 1）施工圖經過審核并加蓋審圖章，設計單位、施工單位、監理單位、建設單位進行會審、交底，紀錄已經有關單位會簽、蓋章； 2）建設工程施工合同或協議已經簽定；3）已經辦理； 4）三材指标（鋼筋、水泥、木材）或實物已經落實； 5）(或)已經編制，并經批準； 6）已經編制和審定，施工資金準備完善；

（二）工地現場、設施方面： 1）臨時設施、工棚、施工道路、施工用水、施工用電，已基本完成； 2）塔吊、模闆、鋼筋加工機器等設備基本上已備齊； 3）工程定位測量已具備條件； 4）其他:材料、成品、半成品和工藝設備等能滿足連續施工要求；5）臨時設施能滿足施工和生活的需要；6）施工機械經過檢修能保證正常運轉；7）勞動力已調集能滿足施工需要，安全消防設備已經備齊等。

三、因承包人原因導緻開工通知發出後又無法實際開工的，以開工通知載明的時間為準。

承包人收到開工通知且施工現場具備開工條件的情況下，若由于承包人自身原因導緻無法實際開工，則開工通知載明的時間應為開工日期。在司法實踐中，何為由于承包人的原因導緻開工通知發出後又無法實際開工，一般情況下，由于承包人原因導緻開工時間推後的情形有哪些，這些均可能在實踐中産生争議。

四、以實際進場且施工時間為開工日期

當發包人和監理人均未發出開工通知，但發包人與承包人就承包人實際進場施工已達成一緻意見的，則以承包人實際進場施工的日期為開工日期。

《征求意見稿》第10條第3項規定："承包人在開工通知發出前已經實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期。"相較于征求意見稿的規定，《建設工程司法解釋（二）》增加"發包人同意"這一前置條件。

适用本款規定時應特别注意"實際進場施工"的理解，重點在"施工"而非"進場"。若由于施工現場硬性施工條件、建設工程施工行政手續不完備而導緻無法正常施工，則即便進場也不宜将進場日期認定為開工日期。實踐中，可能出現承包人雖然進場，但僅是為了施工作準備，此種情形不宜認定為 "實際進場施工"。

五、綜合開工報告、合同、施工許可證等載明的時間及是否具備開工條件認定開工日期。

當發包人或監理人均未發出開工通知，又無相關證據證明實際進場施工的日期時，人民法院或者仲裁機構應按照開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間以及工程實際具備開工條件的日期，綜合認定。這些資料還包括施工日志、驗收記錄等與施工管理相關的書面文件。

【延伸閱讀】：

一、開工日期的概念

開工日期即開始施工的日期，是工期計算的起始點。《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-1999-0201）第1.15款将開工日期定義為"發包人承包人在協議書中約定，承包人開始施工的絕對或相對的日期。"絕對開工日期是承發包雙方在協議書中約定的一個明确具體的開工日期；相對開工日期是承發包雙方約定的以具體事件、具體條件成就的日期為開工日期。《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-2017-0201）第1.1.4.1款将開工日期定義為："包括計劃開工日期和實際開工日期。計劃開工日期是指合同協議書約定的開工日期；實際開工日期是指監理人按照第7.3.2項〔開工通知〕約定發出的符合法律規定的開工通知中載明的開工日期。"

二、開工日期的認定 《建築法》第六十四條規定："違反本法規定，未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。"由此可見，理論上開工日期應該在施工許可證取得之後，以施工許可證上注明的開工日期為開工日期。但實務中的客觀情況是施工許可證上注明的開工日期與實際開工日期未必一緻，有時存在很大的差異。在建設工程正式施工前發放施工許可證是建設行政主管部門對建設工程項目加強監管的一種行政手段，主要目的是審查建設單位或者承包單位是否具備法律規定的建設或者施工條件，屬于行政管理性規定。未取得施工許可證但符合開工條件并實際開工的，應以實際的開工日期起算工期。

實踐中，關于開工日期可能存在協議書約定的開工日期、《開工報告》上明确的開工日期、《施工許可證》上注明的開工日期、承包人實際的開工日期等多種情況。且大多數情況下這幾種開工日期不一緻。那麼一旦出現争議，應以何者為準？關于該問題，在理論、實務層面都有一定的争議。從實務層面、防範法律風險的角度出發。筆者認為，在司法層面上準确界定、認知對發承包人具有法律約束力的開工日期則具有重要的現實法律意義。

《建設工程施工合同司法解釋（二）》施行前，各地法院關于開工日期的确定主要遵循了以下原則：

1.一般以開工通知或者開工報告載明的開工時間為依據；

2.有證據證明實際開工日期與開工通知或者開工報告載明的開工時間不一緻的，以實際開工時間為準（證據如發包人的通知、工程監理的記錄、當事人的會議紀要等)；

3.無開工通知亦無其他證據能證明實際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為開工日期；

4、因發包人原因導緻開工通知發出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間确定開工日期；因承包方原因導緻實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。

思維導圖（二）

雖然總結了以上确定開工日期的大體原則，但作為承包人的施工企業應結合工程所在地的相關裁判規則，切實加強文件檔案的管理工作，使得合同管理具有針對性。

最高人民法院在"青海隆豪置業有限公司與青海方升建築安裝有限責任公司建設工程施工合同糾紛案"【案号：（2014）民一終字第69号】中關于工程開工日期的認定思路應具有一定的參考價值，現将其要點介紹如下：

1）施工合同約定的開工日期、開工報告确定的開工日期與施工許可證載明的開工日期不一緻時，以監理單位确認的開工報告為準；

2）合同約定的開工日期與實際開工日期不一緻的，應當以改變了的日期作為開工日期。竣工日期一般情況下也要随之變化；

3）施工許可證載明的日期并不具備絕對排他的、無可争辯的效力，建築工程施工許可證是建設主管部門頒發給建設單位的準許其施工的憑證，隻是表明了建設工程符合相應的開工條件，建設工程施工許可證并不是确定開工日期的唯一憑證。實踐中，建設工程開工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在。當施工單位實際開工日期與施工許可證上記載的日期不一緻時，同樣應當以實際開工日期而不是施工許可證上記載的日期作為确定開工日期的依據。

三、《建設工程造價鑒定規範》關于開工日期的規定

住房城鄉建設部自2018年3月1日起實施《建設工程造價鑒定規範》第5.7.1條 ,就當事人對開工時間有争議時如何處理也進行了具體的規定。

5.7.1 當事人對鑒定項目開工時間有争議的，鑒定人應提請委托人決定，委托人要求鑒定人提出意見，鑒定人應按以下規定提出鑒定意見，供委托人判斷使用：

①合同中約定了開工時間，但發包人又批準了承包人的開工報告或發出了開工通知，應采用發包人批準的開工報告或發出的開工通知的時間；

②合同中未約定開工時間，應采用發包人批準的開工時間；沒有發包人批準的開工時間，可根據施工日志、驗收記錄等相關證據确定開工時間；

③合同中約定了開工時間，因承包人原因不能按時開工，發包人接到承包人延期開工申請且同意承包人要求的，開工時間相應順延;發包人不同意延期要求或承包人未在約定時間内提出延期開工要求的，開工時間不予順延；

④因非承包人原因不能按照合同中約定的開工時間開工，開工時間相應順延；

⑤因不可抗力原因不能按時開工的，開工時間相應順延；

⑥證據材料中，均無發包人或承包人推遲開工時間的證據，應采用合同約定的開工時間。

四、竣工日期及相關概念

竣工日期是指承包人完成承包範圍内工程并且通過竣工驗收的日期或竣工驗收通過而發包人拖延驗收的情況下承包人提交驗收報告的日期。竣工日期可以分為合同中約定的竣工日期和實際竣工日期。《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-1999-0201）第1.16款将竣工日期定義為"發包人承包人在協議書約定，承包人完成承包範圍内工程的絕對或相對的日期。"《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-2017-0201）第1.1.4.2款将竣工日期定義為："包括計劃竣工日期和實際竣工日期。計劃竣工日期是指合同協議書約定的竣工日期；實際竣工日期按照第13.2.3項〔竣工日期〕的約定确定。"《建設項目工程總承包合同示範文本（試行）》（GF-2011-0216）第1.1.35款将竣工日期定義為"合同協議書中約定的，由承包人完成工程施工（含竣工試驗）的絕對日期或相對日期，包括按合同約定的任何延長日期。“

在實務中，我們經常看到一些建設工程施工合同以完工日期作為确定工期的一個重要依據。完工日期指承包人完成工程建設施工的日期，完工并非一個嚴格意義上的法律術語，除非當事人在合同中有特别約定，當以竣工來确定工期責任。完工日期和竣工日期是兩個不同的概念，不同之處在于竣工日期與竣工驗收通過有關，隻有竣工驗收通過才有竣工日期一說,驗收不通過談不上竣工日期，但是驗收不通過是存在完工日期的。兩者之間的關系就是，先有完工日期，再有竣工日期，無前者則無後者。

驗收備案日期是依據《建設工程質量管理條例》第49條的規定，發包人在工程竣工驗收合格後将工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門或者其他有關部門備案的日期，該日期一般是後于實際完工日期、實際竣工日期的，不能與實際完工日期、實際竣工日期混同。

五、竣工日期的認定

實際竣工日期是承包人全面、适當履行了施工承包合同時的日期。合同中約定的竣工日期是發包人限定的竣工日期的底線，如果承包人超過了這個日期竣工就将為此承擔違約責任。原則上，如果雙方當事人簽字确認了竣工日期，則該确認的日期為竣工日期。确認的形式一般是書面的，可以是竣工驗收登記表、協議、會議紀要、往來函件、監理記錄等。關于竣工日期的确認問題，以下結合相關規定及建設工程施工合同示範文本進行簡要歸納總結。

1.《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-1999-0201）第32.4款約定："工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發包人要求修改後通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改後提請發包人驗收的日期。"

2.《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-2017-0201）第13.2.3款約定："工程經竣工驗收合格的，以承包人提交竣工驗收申請報告之日為實際竣工日期，并在工程接收證書中載明；因發包人原因，未在監理人收到承包人提交的竣工驗收申請報告42天内完成竣工驗收，或完成竣工驗收不予簽發工程接收證書的，以提交竣工驗收申請報告的日期為實際竣工日期；工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有工程之日為實際竣工日期。"

3.《建設項目工程總承包合同示範文本（試行）》（GF-2011-0216）第4.4.3條關于竣工日期的約定：

（1）承包項目的試試階段含竣工試驗階段時，按以下方式确定計劃竣工日期和實際竣工日期：

1）根據專用條款（9.1款工程接收）約定單項工程竣工日期，為單項工程的計劃竣工日期；工程中最後一個單項工程的計劃竣工日期，為工程的計劃竣工日期；

2）單項工程中最後一項竣工試驗通過的日期，為該單項工程的實際竣工日期；

3）工程中最後一個單項工程通過竣工試驗的日期，為工程的實際竣工日期；

（2）承包項目的實施階段不含竣工試驗階段時，按以下方式确定計劃竣工日期和實際竣工日期：

1）根據專用條款（9.1款工程接收）中所約定的單項工程竣工日期，為單項工程的計劃竣工日期；工程中最後一個單項工程的計劃竣工日期，為工程的計劃竣工日期；

2）承包人按合同約定，完成施工圖紙規定的單項工程中的全部施工作業，并符合約定的質量标準的日期，為單項工程的實際竣工日期；

3）承包人按合同約定，完成施工圖紙規定的工程中最後一個單項工程的全部施工作業，且符合合同約定的質量标準的日期，為工程的實際竣工日期。

（3）承包人為竣工試驗、或竣工後試驗預留的施工部位、或發包人要求預留的施工部位、不影響發包人實質操作使用的零星掃尾工程和缺陷修複，不影響竣工日期的确定。

4.最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十四條規定："當事人對建設工程實際竣工日期有争議的，按照以下情形分别處理：

(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;

(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;

(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。"

從以上的規定以及實踐看，确定竣工日期一般有以下幾種情形：

1. 雙方當事人簽字确認了竣工日期，則該确認的日期為竣工日期；
2. 雙方當事人參照相關示範文本對竣工日期有特别約定，隻要這種約定不違反法律的強制性規定，約定應有效；
3. 建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；
4. 承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（注：此規定适用的前提應是發包人無正理由拖延驗收，若因建設工程的确存在質量問題、承包人提交的驗收報告不符合要求，不符合竣工驗收條件，發包人拒絕通過竣工驗收的，應另當别論。）
5. 建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

六、對最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋（一）》第十四條關于如何确定實際竣工日期的解讀

本條是關于如何确定實際竣工時間的規定。

思維導圖（三）

1.如果建設工程經過竣工驗收為合格，以竣工驗收合格之日作為竣工日期；如果經過竣工驗收為不合格，則需要承包人按合同約定标準或有關工程質量技術規範進行整改，并達到合同約定标準或符合有關工程質量技術規範，重新驗收合格之日作為實際竣工日期。

2.如果工程滿足竣工驗收條件、承包人已經提交了竣工驗收報告，而發包人以種種理由拖延驗收，竣工驗收合格的時間就可能拖後，這時應以承包人提交驗收報告的日期作為工程竣工的日期。但驗收後質量不合格，需要整改，即使發包人拖延驗收，也不能以承包人提交驗收報告之日作為竣工日期，而應當以整改後竣工驗收合格日期為竣工日期，但發包人拖延驗收的期間應從總工期裡扣除。該規定的法理依據是在附條件的民事行為中，若當事人惡意阻止條件成就的，視為條件已經成就。

3.如果建設工程未經竣工驗收發包人就擅自使用的（擅自使用應以持續占有為主要的判斷标準），則以轉移占有建設工程的日期作為工程竣工的日期。如果工程由多個單體工程組成，在群體工程未竣工驗收之前、發包人使用了其中部分單體工程的情況下，若合同中約定了每個單體工程的竣工日期，可以把發包人使用此單體工程的日期作為該單體工程的竣工日期；若合同中隻約定了整個工程的竣工日期，卻沒有約定每個單體工程的竣工日期，不能以發包人使用某單體工程時間為整個竣工日期。

【操作要點】

開工日期發包人與承包人進行工期索賠或者抗辯的重要時間點，開工時間的認定問題主要是合同沒有約定或約定不明的風險以及在工程項目管理過程中證據保存不足的風險。為避免不必要的争議，相關各方可從以下方面進行風險防控：

1.在開工日期的确定上，合同的約定應盡量明确，可在合同中約定暫定開工時間，實際開工時間以開工令或其他書面形式的文件确認的開工時間為準（在此情況下，一定要重視在施工過程中确保能以書面形式确認開工日期）。對于施工準備的時間是否包含在工期内，也應在合同或相關補充文件中予以明确。

2.如存在施工許可證後補的情況，建議雙方明确具體開工時間，對此問題予以書面澄清。若發包人強令承包人在不具備施工條件、未取得《施工許可證》無法正常施工的前提下進場施工或者經雙方協商一緻進場，則承包人應保存不具備開工條件的相關證據，如現場施工的照片、發包人出具的有關函件、會議紀要。

3.如承包人拖延或拒絕配合發包人辦理開工的有關手續，則發包人應保存相關證據，如要求承包人配合提供相關材料的函件、承包人的複函等。

4.在施工管理過程中應做好文檔的管理工作，特别是原件的留存，确保相關書面文件由有相應權限的人員出具及簽收。

相比較開工日期而言，在實踐中竣工日期的認定更易引發争議。為盡量減少和避免争議，應重點注意以下幾個方面的問題。

1.工程完工并不代表已經驗收、更不能不代表已經驗收合格。《中華人民共和國合同法》第二百七十九條第一款規定："建設工程竣工後，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規範和質量檢驗标準及時進行驗收"。該條文也說明"竣工"、"完工"在前，"驗收合格"在後，二者是兩個不同的法律概念。在約定完工日期計算工期的情況下，各方當事人應知曉完工日期的内涵以及與竣工日期的差異，傳遞雙方的真實意思。

2.确定建設工程實際竣工日期，其法律意義涉及給付工程款的本金及利息起算點、計算違約金的數額以及風險轉移等諸多問題，對發包人和承包人都有重要意義。

3.工程實際竣工日期的确認，如經雙方簽字确認的，應以雙方确認的日期為竣工日期。交付竣工驗收的建設工程，必須符合規定的建築工程質量标準，并具備國家規定的其他竣工條件。依據《質量條例》的規定，建設工程竣工驗收應當具備下列條件：

（1）完成建設工程設計和合同約定的各項内容；

（2）有完整的技術檔案和施工管理資料；

（3）有工程使用的主要建築材料、建築構配件和設備的進場試驗報告；

（4）有勘察、設計、施工、工程監理等單位分别簽署的質量合格文件；

（5）有施工單位簽署的工程保修書。

如果由于承包人原因導緻建設工程無法通過竣工驗收，則發包人有權要求承包人在合理期限内無償修理或者返工、改建，由此引起的工期延誤，承包人應當承擔違約責任。

4.在承包人已經提交竣工驗收報告的情況下，發包人可能為了達到拖欠工程款的目的，故意拖延驗收。為了切實維護承包人的合法權益，制裁發包人惡意拖欠工程款的行為，司法解釋規定，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。

99版建設工程施工合同（示範範本）32.3規定："發包人收到承包人送交的竣工驗收報告後28天内不組織驗收，或驗收後14天内不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可。"

根據類似約定及規定，承包人應注重提交竣工驗收報告的時間。

5.在實踐中，發包人為提前獲得投資效益，會出現工程沒有通過竣工驗收而使用的情形。發包人實際接收後，意味着承包人已履行了合同義務，從而享有請求發包人支付工程價款的權利。在工程未經竣工驗收、發包人擅自使用的情況下，發生糾紛時卻以工程未經竣工驗收為由拒付工程款，顯然是違反司法解釋規定的。《建設工程施工合同（示範文本）》（GF-2017-0201）13.2.2竣工驗收程序（5）約定："工程未經驗收或驗收不合格，發包人擅自使用的，應在轉移占有工程後7天内向承包人頒發工程接收證書；發包人無正當理由逾期不頒發工程接收證書的，自轉移占有後第15天起視為已頒發工程接收證書。"

因此，承包人應及時提交竣工驗收報告、收集發包人使用工程的證據，尤其是要注意發包人擅自使用工程的日期，因為這會關系到承包人是否按照約定工期完成施工任務。

6.該條規定直接與工期有關，實踐中，工期延誤很多情況下是由于發包人的原因引起的，如不按時支付工程款、指定分包、未履行協助義務等，承包方在施工過程中應注重收集發包人原因導緻工期延誤的證據，否則一旦發生糾紛，承包人會在糾紛解決過程中處于不利地位。

（注：本文初次刊登于漢盛律所漢盛律師，屬原創作品，未經允許，請勿擅自用于商業性轉載，非商業性轉載請注明來源。）

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本文作者簡介：

楊唐全律師：漢盛律師事務所高級合夥人、法學碩士、工程管理碩士、一級建造師、工程法務高級咨詢師、全國建設工程造價員。

專業領域：業務領域主要涉及建築工程、房地産、公司治理與合規經營、争議解決等。

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