不可抗力作為跨越合同責任和侵權責任的重要概念,是各國合同法的共有制度,但很少立法明定其含義,在不同法律傳統下,不可抗力的内涵及外延都有所不同且具有彈性,其原因在于不可抗力種類繁雜,富于變動和彈性,難以抽象出完整的共性。就語義而言,不可抗力是指不可抗拒的力量,即人力所無法抗拒的強制力。我國《民法通則》第153條将之界定為“不可抗力是當事人在訂立合同時不能預見,對其發生和後果不能避免并不能克服的事件”;《合同法》第117條第2款的規定:“本法所稱不可抗力,是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。
由于該種立法概括、抽象,導緻适用時易生偏差,民法學者們更傾向于采取列舉方式,詳細列舉不可抗力的諸多情形,但是學術列舉至多提供一張認知不可抗力範圍的“不完整菜單”,卻無法窮盡不可抗力的各種情形,因此,有必要闡釋不可抗力的法律特征。
(一)必須是社會公認的客觀現象
不可抗力必須憑借人類經驗确定其存在的客觀現象。洪水、戰争和罷工等,都是人類已認知并能夠對交易産生重大影響的社會現象。然而,大千世界始終存在着未為人知的疾病和現象。随着科技、社會的發展和進步,人類必會深化對各種自然和社會現象的了解,公認的客觀現象也會随之增多。但受人類認知能力限制,将永遠生存在對未知世界探尋中。不為社會公認的情勢和現象,即使對債務履行産生影響,也不能納入不可抗力。
(二)必須來自于行為人的外部
自然現象的外部性較容易認定,但認定社會現象的外部性卻時常非常困難。不可抗力的外部性,是為了澄清行為人自己行為及他人或者社會行為之間的界限。行為人自己行為不具有外部性,不可歸入不可抗力。例如對作者患病而延誤寫作、遲延向出版商交付書稿,雇員因工資福利待遇而舉行罷工,公衆因對政府強制兌換私人外彙政策不滿而引起社會騷動等,是否屬于不可抗力,學術界有不同觀點。司法實踐中,裁判者惟有求助于生活常理才能做出合理恰當判斷。作者患病原因複雜,作者主動患病而拖延交稿,這種現象不是不可能,但卻違背生活常規。企業雇員罷工若因不滿雇傭條件,自可通過内部勞資談判加以解決,也不适于歸入不可抗力;但地區性、行業性或者社會性罷工卻無法通過企業内部談判加以解決,适宜于歸入不可抗力。債務人本應安排更多供貨商,以保持供貨穩定,但某一供貨商拒絕供貨,則不能納入不可抗力。可見,認定不可抗力的外部性,有一定的主觀性,可通過生活經驗綜合判斷。
(三)必須是行為人不可預見的現象
某種現象可否可預見,需要根據債務人的注意義務程度加以判斷。以時間作為判斷标準,須是行為人建立民事關系時未能預見的現象。如果行為人預見某種現象的發生并據此建立民事關系,即使履行債務時遇到該現象,債務人也不得主張解除合同或者免除責任。如投保人向保險公司購買火災險,在保險期内發生保險事故的,保險公司即不得以火災事故無法預見而拒絕支付賠償金。投機的風險是可預見的,投機者不得以未能預見為由而主張不可抗力的免責利益。預見标準作為判斷,認定某種現象是否為不可抗力,應考慮當事人對該事件或現象的發生負有何種程度的注意義務,還要考慮當事人是否已盡到注意義務,從而決定是否應予免責。對不可預見性的判定存在抽象标準和具體标準:抽象标準是一般謹慎穩妥的理性人所應具有的預見能力的标準,具體标準依照債務人的具體情形确定。在不可抗力中,可預見标準應與過錯認定和損害賠償中“可預見性”的理念相同,即遵循“普通理性人标準”。如果債務人是專業機構或人員,即應按“專業人員”标準判定行為人應否預見,而不能适用“普通人理性标準”。
(四)必須是後果不能抗拒的現象
我國《民法通則》稱為“不能避免、不能克服”,一般認為,“避免”是使得事件不發生,“克服”是指消除損害後果。筆者認為,不可抗力本屬于不可預見的現象,也就很難要求當事人避免意外事故的發生,惟有要求行為人避免、減輕意外事故對既存民事關系的影響。
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