✪ 張婉清

華東政法大學知識産權專業

【導讀】2022年5月13日，國家市場監管總局宣布對“中國知網”涉嫌實施壟斷行為立案調查。2021年底，中南财經政法大學趙德馨教授起訴中國知網擅自收錄其100多篇論文，盡管知網敗訴，但問題并未徹底解決。人們紛紛評議：知網“獨家授權協議”，是否涉嫌壟斷？

有學者認為，包括中國知網在内的大型學術數據庫商與中國電信、中國移動等具有行政色彩的經營者一樣，本身就具備一定的“壟斷性”，因而不應通過占據的市場份額，對壟斷行為本身進行認定。本文指出，《反壟斷法》中有關濫用市場支配地位控制的規定，其立法目的并不是反對一個企業占有市場支配地位本身，而是禁止其濫用。當學術數據庫不再把版權保護作為激勵創新的催化劑，而是将其當做攫取高額壟斷利潤的手段，恣意濫用版權實施壟斷高價或是差别待遇行為，破壞、妨礙并制約相關市場競争時，其濫用行為便不能逃脫反壟斷法的申查和懲治。

作者認為，學術數據庫還有很大的成長發展空間，對社會科技文化進步起到十分重要的促進作用，因此對其壟斷行為的執法應掌握合适尺度。一方面，對于嚴重破壞市場競争、影響消費者利益的行為要依法規制；另一方面，也要采取激勵手段，鼓勵更多的經營者參與到該領域的市場競争之中，保障消費者福利，實現社會公共利益的最大化。

本文轉自“華政東方知識産權”，原題為《學術數據庫商的壟斷問題研究——以中國知網為視角》。僅代表作者本人觀點，特此編發，供諸君思考。

學術數據庫商的壟斷問題研究

——以中國知網為視角

▍ 對于學術數據庫商構成壟斷的非議

（一）數據庫與學術數據庫

數據庫是指在計算機存儲設備上合理存放的相互關聯的數據的集合，這些數據按照一定的數據模型組織、存儲，并能以最佳的方式、最少的數據重複被用戶共享使用。根據《歐盟數據庫指令》第一條第二款之規定，“數據庫是指由獨立的作品、數據或其他材料按系統有序的方法排列起來，并且其各部分可以通過電子或者其他手段單獨加以訪問的集合體”。

我國的學術數據庫主要有中國知網、萬方、維普等具備一定行政色彩的由數據庫出版商生産發行的商業化數據庫。中國知網，即中國知識基礎設施工程（China National Knowledge Infrastructure），簡稱CNKI，是政府數字化學術期刊項目為背景，在教育部、中宣部、科技部等國家部委支持下，依托清華同方股份有限公司資金力量與清華大學技術力量合作建立的大型數字資源平台。中國知網已是國内學術文獻覆蓋面最廣，用戶最多的學術數據庫之一。重慶維普資訊有限公司前身是中國科技情報所重慶分所數據庫，于1993年在該中心基礎上成立。萬方數據公司是中國科技信息研究所主辦的我國第一家從事數據庫開發與出版的企業。此外，還有一些單位（如高等院校）自己内部開發建設的學術數據庫。由于企業内部的學術數據庫的商業性弱，對競争市場影響小，因此在此處不作過多讨論。

中國知網在内的商業化數據庫，主要向用戶提供數據庫内文獻檢索、在線閱讀、下載等功能進行營利。以中國知網為例，其用戶可以是個人，而更多的是機構，用戶可以免費使用相關功能，但部分功能必須付費。普通用戶僅使用其學術數據庫的檢索功能無需付費。如果通過自己充值或其他方式繳費，個人用戶及機構付費用戶均可使用數據庫的在線閱讀和下載功能。機構付費用戶一般是高等院校或科研機構，基于學術資源的稀缺性與特殊性，相關機構會與知網協商定價，一次性支付一年内的使用費。

（二）學術數據庫商行為的非議

一方面，中國知網在其定價策略上針對不同高校及科研機構采取不同報價，針對各個單位的報價也呈逐年上漲的趨勢。基于學術資源的特殊性，單位對于學術數據庫的需求幾乎是剛性的，因此對于知網單方面的價格上漲，隻能被動接受。 因此，有不少學者質疑，中國知網涉嫌違反《反壟斷法》第十七條之規定，即“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為……以不公平的高價銷售商品……沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差别待遇”。

另一方面，以中國知網為代表的大型學術數據庫自身雖與傳統領域出版商無關，但數據庫的建設需要大量的資本、勞動投入，民營資本想要進入該領域難度極大。因此這些學術數據庫“天生”就占據着市場支配地位。與此同時，這些學術數據庫商會與學術成果權利人簽訂“獨家授權協議”，約定相關學術成果在信息網絡上的複制、發行權專屬于該數據庫商。雖然這種“獨家授權協議”是數據庫商與著作權人關于作品著作權行使的約定，但數據庫商憑借自身資金實力、市場地位而獲取與著作權人合作的機會，尤其是在獲得在某一領域權威刊物的“獨家授權”後，會使得該學術數據庫在相關領域處于明顯的競争優勢地位，乃至有壟斷之嫌。

▍ 學術數據庫商簽訂“獨家授權協議”是否 構成壟斷協議？

我國《反壟斷法》第三條規定的壟斷行為，包括：（一）壟斷協議；（二）濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競争效果的經營者集中；（四）濫用行政權力排除、限制競争。壟斷者旨在通過實施壟斷行為，使得其他競争者在競争中處于劣勢甚至無法進入市場，從而可以獲取超額的壟斷利潤。其中的壟斷協議，也稱為卡特爾，是指經營者之間達成或者采取的旨在排除、限制競争的協議和決定或者其他協同行為。美國通過《謝爾曼法》對壟斷協議做出了規制，認為壟斷協議主要有“契約”、“聯合”、“共謀”等三種行為方式。壟斷協議分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。橫向壟斷協議是指具有競争關系的經營者之間形成的壟斷協議。縱向壟斷協議是指兩個或多個沒有直接競争關系的經營者之間就某一商品或服務達成的排除或限制競争的協議。在這個概念中，“縱向”是關于協議主體的要求，即協議主體分處于不同競争層面，一般為買賣關系的雙方；而對“壟斷”的定義，各國立法一般籠統表述為“排除和限制競争”；最後，關于“協議”的表現形式，可以是書面、口頭，或是其他協同一緻的行為。根據縱向壟斷的表現形式進行區分，可以分為縱向價格壟斷和縱向非價格壟斷兩種形式。限制轉售價格為縱向價格壟斷主要表現形式，縱向非價格壟斷則表現為限制交易地區或客戶、獨家交易、搭售及其他附條件交易。

誠然，在權利外觀上，學術數據庫商與權利人之間基于意思自治簽訂“獨家授權協議”。該協議的形成曾經一度解決了我國所存在的學術成果著作權缺乏保護的問題，使得著作權人的智力勞動充分獲得肯定，亦得到了應有的報酬。但是中國知網在内的幾大學術數據庫商與學術成果人（著作權人）簽訂的“獨家授權協議”，限制權利人授權第三人在信息網絡上提供該作品或者閱讀、下載相關作品。簽訂該“獨家授權協議”的行為，構成我國《反壟斷法》規定的簽訂縱向壟斷協議。我國《反壟斷法》僅以“列舉 兜底條款”的形式列舉構成縱向壟斷協議的情形，兜底條款的解釋不明晰。

根據縱向壟斷協議的構成要件進行分析：（1）主體要件。在市場經濟中，中國知網與學術成果人存在縱向交易關系，兩者分别位于交易的上、下遊。（2）客體要件。中國知網與學術成果人達成的“獨家授權協議”限制了學術數據庫市場的有效競争，使得中國知網獲得了更大的經濟利益。（3）主觀方面。中國知網在實施“獨家授權協議”時，主觀方式為故意。中國知網系與學術成果人通過合議的形式達成意思表示一緻。即便在實際中對知網與學術成果人的主觀故意證明存在難度，我們仍可以通過“獨家授權協議”的内容和雙方的行為推定其具有主觀故意。（4）客觀方面。即中國知網與學術成果人達成縱向壟斷協議的具體行為，也就是簽訂了“獨家授權協議”。（5）損害結果。雖然中國知網與學術成果人的行為系縱向非價格限制行為，危害性不如縱向價格限制行為。但該行為仍排除、限制競争，使得知網獲得了不正當的競争優勢，加大了其他經營者進入市場的難度，對競争秩序産生了消極影響。

針對學術數據庫商與學術成果人簽訂的“獨家授權協議”，蘇新甯等三位南京大學信息管理系教授在《光明日報》發文指出：“獨家授權協議”對學術資源的獲取、學術思想的傳播、信息服務質量的提高都産生了負面影響。任全娥博士闡明了“獨家協議”模式會導緻期刊論文的網絡傳播與影響力下降、數據庫資源壟斷與價格上漲、用戶使用不便等問題的觀點。

有學者提出，學術數據庫商簽訂“獨家授權協議”的行為有利于保護學術成果人的著作權，該協議可以遏制其他數據庫的“搭便車”行為，有利于知網對學術成果人的作品質量進行限定，有利于社會公衆獲得合法、高質量的學術成果，充分調動學術成果人創作的積極性，維護消費者根本利益。因此，對該行為可以适用《反壟斷法》對于壟斷協議進行豁免的規定。

我國《反壟斷法》規定的豁免主要包括：為了提高生産和促進研發的壟斷協議；體現公共利益的壟斷協議；經濟不景氣的壟斷協議。雖然不可否認的是，“獨家授權協議”在一定程度上可以促進市場經濟的發展，可以使消費者獲得更高質量的學術成果，保障經營者的投入。但是其從本質上說是對學術數據庫上遊的數字出版資源進行瓜分，從而使得中國知網、萬方、維普等幾大學術數據庫商各自擁有獨特的信息資源，從而獲得獨特的市場競争優勢。從本質上說，該行為是“排除、限制競争的”。

盡管在學理上、各國司法實踐中，對于需要同時具備“排除、限制競争”的目的和效果，還是兩者擇一即可各執一詞。歐盟的認識較為統一，認為“排除、限制競争”既包括“排除、限制競争目的”也包括“排除、限制競争效果”，兩者是并列關系，不需要同時具備。隻要具備其一，就可初步認定該壟斷協議違法。但日本在其《反壟斷法》中規定，“本法所稱不當交易限制，謂事業以契約、協議或其他名義，與他事業共同決定、維持或調漲價格，或相互約束或實施限制數量、技術、産品、設備或交易對象等，緻違反公共利益，實質地限制特定市場之競争。”亦即其更側重于關注“排除、限制競争的效果”。美國在認定縱向壟斷協議時遵循合理原則和本身違法原則。這樣的辦法兼具嚴肅性與靈活性，對于絕大部分壟斷協議應進行合理性分析從而确定其是否具有排除、限制競争的目的或效果；對于具有嚴重或明顯破壞競争秩序的壟斷協議則無需經過合理性分析，依據本身違法原則直接推定其排除、限制競争而認定其違法。

學術數據庫的功能在于提供充足的學術成果，其需要大量的數字化學術資源。對于消費者來說，使用哪個學術數據庫主要是由該學術數據庫的學術資源數量能否滿足其自身需求而決定的，該學術數據庫的平台建設水平、服務質量雖然也會對消費者的選擇産生影響，但該影響并非是最主要的。因此，“獨家授權協議”豐富了某一學術數據庫的學術資源，會直接影響消費者的選擇，進而對市場競争造成影響。

我國雖然對具備“排除、限制競争的目的或效果”無明确的規定，根據目的解釋及參考域外經驗，簽訂“獨家授權協議”至少具備排除、限制競争的效果，應認定為簽訂了壟斷協議，并且不應被豁免。

▍ 學術數據庫商的價格歧視行為是否 構成濫用市場支配地位？

（一）規制學術數據庫商濫用市場支配地位行為的必要性

對包括知網在内的學術數據庫的濫用市場支配地位進行規制有利于維持市場的公平競争秩序。隻有當市場出現高效、公平的競争時，社會資源才能實現有效配置，從而保證市場經濟平穩有序地發展。在學術數據庫領域，基于上文所說的“獨家授權協議”存在，中國知網等财力雄厚的學術數據庫商手中掌握有大量的高質量學術成果資源，其在與消費者（學術數據庫使用者）尤其是高等院校及相關科研機構談判時就擁有了極強的定價能力。此外，在學術數據庫商高價将其數據庫使用權售出後，其就擁有更多的資金進而可以繼續購買高質量的學術成果。最終，有限而權威的學術資源都集中在極少數幾個學術數據庫商手中，其他經營者想要進入學術數據庫市場參與競争，由于難以獲得高質量的學術資源，想要在和大型學術數據庫商的競争中與之抗衡幾乎不可能。另一方面，大型學術數據庫商的高定價高收費導緻了一般的消費者無力購買多個學術數據庫，使得大型學術數據庫商的壟斷能力越來越強，壟斷地位越來越難以撼動。如果不對學術數據庫商濫用市場支配的行為進行規制，那麼市場上的無序競争最終将損害消費者的合法權益，破壞市場經濟。

對包括知網在内的學術數據庫的濫用市場支配地位進行規制有利于保護消費者的核心利益。各國競争法的立法目的都包含了維護消費者利益這一價值取向。然而，當學術數據庫市場缺乏有效競争，某一學術數據庫商擁有稀缺的學術資源時，即便其提供的服務質量有所欠缺，消費者也隻能選擇該數據庫進行使用。對于學術數據庫商而言，為了追逐更多的壟斷利潤，處于市場支配地位的大型學術數據庫商勢必會不斷加強自身的壟斷優勢，大量的精力将會投入到排除、限制競争上。如此一來，學術數據庫商便不會努力提高服務質量和改善消費者體驗上。如若消費者想要轉移使用其他學術數據庫，轉移難度極大，時間成本高。尤其是對于學術資源有大量需求的高等院校及科研機構，一旦停用某一學術數據庫，将會對科研、生産、經營造成極大的影響，最終仍是消費者的利益難以得到保障。

對包括知網在内的學術數據庫的濫用市場支配地位進行規制有利于促進知識傳播。和普通的商品不同，學術資源是權利人獨立創作完成、具有一定程度創造性的智力勞動成果，其具有稀缺性、不可替代性。普通的商品一旦在市場中形成壟斷，高額的壟斷利潤便會吸引大量的經營者進入相關市場而與之競争，最終該商品市場上的壟斷會被打破。針對學術資源，知識産權具有排他性，加之“獨家授權協議”的作用，其他經營者的進入也無法再次分享這些已經被獨家使用的學術資源，市場中的價格競争機制并不會對大型學術數據庫商産生明顯的影響。大型學術數據庫商為了高額的壟斷利益，可以肆意提高壟斷價格，最終的後果是使得社會公衆接觸學術資源的門檻越來越高，社會公衆利益受損，智慧産品的增長并沒有給社會進步帶來顯著的影響。

（二）學術數據庫商的行為濫用市場支配地位的認定

學者種明钊在《競争法》一書中對反壟斷法的規制對象作出了深入的分析，他認為反壟斷法的規制的是擁有支配地位的市場主體實施的不當行為。僅僅擁有市場支配地位并不違反《反壟斷法》的規定，法律所規制的是沒有合理理由的“濫用”行為。經營者濫用市場支配地位的判定一般需經曆一下幾個步驟：判定經營者具有市場支配地位，其中需要界定相關市場，認定市場支配；認定濫用行為。

相關市場的界定，包括相關産品市場、相關地域市場、相關時間市場的界定。相關産品市場是指根據産品性質、用途及價格等因素，從消費者的角度可相互替換的商品或服務所構成的市場。在界定相關産品市場之時，除了要分析不同産品的性質差異外，還應當綜合分析其需求替代性，必要時還應當從經營者角度判斷其供給替代性。此外，産品的功能、用途、價格都應當在界定相關廣品市場時進行綜合考慮。

有學者主張将學術數據庫的相關産品市場界定為和谷歌、百度等提供檢索服務引擎相同的“檢索服務市場”。即便提供檢索服務是學術數據庫一項至關重要的功能，缺乏該檢索功能，學術數據庫的作用将無法發揮完全，但是這一說法忽視了同樣重要甚至使學術數據庫商獲利更多的學術文獻在線閱讀服務、學術文獻下載服務。且不論學術數據庫商的三大服務與谷歌等搜索引擎所提供的一項服務難以等同，谷歌等搜索引擎提供免費的檢索服務，但其可以通過在檢索出來的頁面投放廣告、競價排名等形式獲得收益。換句話說，谷歌等搜索引擎提供的檢索服務并非是“免費”的，其可以從中獲利。反觀學術數據庫，其提供的檢索服務是完全免費的，檢索結果頁面一般也不會投放相關廣告，學術數據庫商的收益絕大多數來源于個體消費者在線閱讀或下載學術文獻的付費以及單位消費者為了使用數據庫的在線閱讀、下載功能而支付的一段時間的使用費，該收益與檢索服務并無直接聯系。因此，将中國知網在内的學術數據庫相關産品市場界定為“檢索服務市場”欠妥當。此外，還有許多建立在傳統市場邏輯基礎上的相關市場界定方法，如替代分析法、供給替代分析法、假定壟斷者測試法（SSNIP）等，在界定學術數據庫相關市場時均存在一定的局限性，直接适用難以獲得令人信服的結論。筆者認為，根據學術數據庫的特殊性，界定相關産品市場時不應草率地将其納入某一産品市場中，可以考慮将相關産品市場直接界定為“學術文獻在線閱讀、下載市場”。

與此相應，相關地域市場，通常是指一種産品和其他所有具有替代性産品展開競争的區域範圍。地域市場的區域，一般由經營者所經營的商品或服務的供給區域來決定。在進行相關地域市場界定時，應當綜合考慮産品獲取的難易程度，産品運輸成本以及市場進入難易程度等多個因素。理論上講，網絡産品一經生成即可面向世界各地任何一個連接互聯網的地區。因此，用傳統方法很容易得出網絡産品相關地域市場是全球市場這一結論。但針對諸如中國知網、萬方、維普等學術數據庫，雖然其用戶并不局限于我國公民，但其經營範圍，主要面向的還是中國境内的市場。因此，還應将相關地域市場界定為中國境内市場，而非全球市場。

對于市場支配地位的判斷，我國《反壟斷法》在第十七條中規定了市場支配地位的定義和認定涉及的相關因素，并通過國家工商總局的《禁止濫用規定》第十條對這些規定進行了細化。另外，根據《反壟斷法》第十九條第一款以及《禁止濫用規定》第十一條第一款，當一個經營者的相關市場份額達到50%時，原則上可以在不考慮其他因素的情況下，直接推定該經營者具有市場支配地位。

歐盟層面上，雖然沒有明文規定什麼是市場支配地位，但根據歐盟法院的範例表述，當一個公司具備阻止相關市場上有效競争的能力或無需考慮其競争者、客戶或消費者而決定其行為的能力，将被認定為占有市場支配地位。此外，根據《歐盟運作條約》第102條的司法實踐，一個企業的市場份額是判斷其是否存在市場支配地位的核心标準，尤其是在該企業具有較高市場份額的時候。通常情況下，如果一個公司占有非常高的市場份額，即約75%以上，将被認定為占有市場支配地位。當市場份額低于此标準，則還要考察其他因素，如該公司在市場上主要競争者的市場份額，後者的份額越小，該公司被認為具有市場支配地位的可能性越大。但在認定時歐盟的司法和行政機關還将考慮其他因素，如前述第二大競争者的市場份額、被調查企業的經濟和技術上的優勢地位等等。一般情況下，隻有當一個企業的市場份額低于25%時，才不會被認定為具有支配地位。

認定如中國知網等大型學術數據庫商擁有市場支配地位，既要依據傳統方法，參考該學術數據庫商的市場份額大小，也要将其他重要因素同時作為考量。由于學術數據庫的設立、運行需要大量的人力、物力投入，民營資本難以輕易進入，因此中國知網在内的大型學術數據庫商的市場份額認定問題不大。有學者稱，中國知網在内的大型學術數據庫商與中國電信、中國移動等具有行政色彩的經營者一樣，其本身就具備一定的“壟斷性”，因此即便經過計算，所占的市場份額滿足市場支配地位的标準，也不應對其市場支配地位作出認定。這一觀點仍是沒有厘清《反壟斷法》中有關濫用市場支配地位控制的規定，其立法目的并不是反對一個企業占有市場支配地位本身，而是禁止其濫用。

所謂濫用，概括來講是指占有市場支配地位的企業使用了正常經營以外的手段( ein leistungsfremdes Mittel)，從而損害了相關市場上的競争自由，其具體構成要件要看反壟斷法上相關的法律規定，比如《歐盟運行方式條約》第一百零二條第二款和我國《反壟斷法》第十七條第一款的法定列舉，中國知網在内的學術數據庫商主要涉及：

1.以不公平的高價銷售商品。

2.沒有正當理由，限定交易相對人隻能與其進行交易或者隻能與其指定的經營者進行交易。要求學術成果人與其簽訂“獨家授權協議”正是滿足獨家交易的條件。

3.沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差别待遇，即價格歧視行為，反壟斷法意義上的歧視行為。

對此歐盟和我國反壟斷法的相關規定，即《歐盟運行方式條約》第 一百零二條第二款c項和我國《反壟斷法》規定的内容極為相似，一般來講，确認歧視行為需滿足：同類交易對象、區别對待和沒有正當理由，歐盟法上還要求區别對待使被歧視的交易對象處于競争上的不利地位。在沒有正當理由的情況下，中國知網在内的學術數據庫商對于不同的高等院校及科研機構每年都收取不同數量的數據庫使用費，雖然數據庫商一方表示其有自己的一套計價規則，但其行為仍缺乏合法性。

▍ 結語

誠然，學術數據庫的出現與發展為我國社會科學事業的進步作出了不可磨滅的貢獻，使得社會公衆方便快捷地接觸到前沿學術資源成為現實，很大程度地保護了學術成果人的知識産權。學術數據庫對于權威學術成果的著作權壟斷雖有有一定的合法性，但該壟斷權的濫用已經對市場的自由競争、消費者的合法權益造成了影響。當學術數據庫不再把版權保護作為激勵創新的催化劑，而是将其當做攫取高額壟斷利潤的手段，恣意濫用版權實施壟斷高價或是差别待遇行為，破壞、妨礙并制約相關市場競争時，其濫用行為便不能逃脫反壟斷法的申查和懲治。

學術數據庫作為市場經濟中的新興産業，其還有很大的成長、發展空間，并且對社會科技文化的進步起到十分重要的促進作用，因此對其壟斷行為的執法應掌握好合适的尺度。一方面，對于嚴重破壞市場競争、影響消費者利益的行為要依法進行規制；另一方面，政府部門還要采取激勵性手段，打開學術數據庫市場，鼓勵更多的經營者參與到該領域的市場競争之中，保障消費者福利，實現社會公共利益的最大化。

本文轉自“華政東方知識産權”，原題為《學術數據庫商的壟斷問題研究——以中國知網為視角》 。 歡迎個人分享，媒體轉載請聯系本公衆号。

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