2019年5月，筆者發表了《以案說法｜也談黃豆芽抽檢不合格，如何定性處理？》，論及到了豆芽菜抽檢不合格的法律适用問題。今年4月份，山西晉中的高小超也發表了《銷售不合格食用農産品案件的法律适用》《再談銷售不合格食用農産品案件的法律适用》連續兩篇文章；最近又讀到了山東威海的田海助《再論<食品安全法>與<農産品質量安全法> 的适用》等兩篇文章，這都引起基層執法人員的熱議。說明這個問題對于基層而言，也是亟需澄清理順的。由此，筆者也想再談談自己的一些看法。

一、《食品安全法》與

《農産品質量安全法》的關系

2009年版的《食品安全法》也涉及與食用農産品的交集問題，其第二條第二款規定“供食用的源于農業的初級産品（以下稱食用農産品）的質量安全管理，遵守農産品質量安全法的規定。但是，制定有關食用農産品的質量安全标準、公布食用農産品安全有關信息，應當遵守本法的有關規定。”與2015年版的現行《食品安全法》第二條第二款相比，增加了“但是”後面的“食用農産品的市場銷售”“本法對農業投入品作出規定”兩項，其他沒有變化。也正因為“食用農産品的市場銷售，…. 應當遵守本法的規定”産生了一系列不同認識。

很多原食藥監系統的同志，基本是認同适用《食品安全法》的規定來監管食用農産品，實質已“抛棄”了《農産品質量安全法》的适用。

基層是講實際的，如果《食品安全法》的處罰幅度與《農産品質量安全法》差異不大，這個在基層應該不是問題。問題就在于處罰額度差異實在太大。如韭菜抽檢發現農藥殘留量超标，按照《食品安全法》第一百二十四條第一款第（一）項定性處罰，額度是“貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款”；而按照《農産品質量安全法》第三十三條第（二）項“農藥、獸藥等化學物質殘留或者含有的重金屬等有毒有害物質不符合農産品質量安全标準的”定性，并按第五十條規定處罰額度為“…并處二千元以上二萬元以下罰款”。按照《食品安全法》前述規定，不考慮減輕處罰情形，即便銷售者出售一把200克的韭菜，最低罰款也得5萬元，而按照《農産品質量安全法》上述規定，同樣農藥殘留量超标，即便批發1萬公斤，隻要不夠罪，罰款最高也僅為2萬元，這就是巨大差異性。不僅如此，農業生産企業或者農民專業合作社如将價值1萬元餘元的蔬菜等農産品銷售給超市，且抽檢不合格的，會導緻處罰上的嚴重“兩級分化”：超市按照《食品安全法》規定将面臨不低于10萬元的罰款，而同為銷售不合格農産品的農業生産企業或者農民專業合作社隻能按照《農産品質量安全法》的規定，由農業行政部門給予2萬元以下的罰款。人為分割法律适用，這符合行政機關公正執法原則嗎？

說實在的，就基層執法監管而言，特别是農村偏遠地區，起罰2000元都不是個小數目，更何況動辄5萬元起罰，這“法”怎麼執啊？！

筆者認為，《食品安全法》與《農産品質量安全法》在食用農産品監管中具有各自的作用，不能互為替代。《食品安全法》自2009年2月出台，到如今都沒有改變“供食用的源于農業的初級産品（以下稱食用農産品）的質量安全管理，遵守農産品質量安全法的規定。”這一基本原則。這個基本原則不僅農業生産者應當遵守，食用農産品銷售者，包括農民專業合作社、批發市場以及商場超市等等都應遵守。所謂“食用農産品的市場銷售，…. 應當遵守本法的規定”是指《農産品質量安全法》規定以外的食用農産品銷售行為，應當遵守《食品安全法》的相關規定。

食用農産品與工業化生産的“食品”不是同一品種，自然監管上有差異的，無需取得經營的行政許可就是食用農産品與“食品”的顯著區别。之所以2015年修訂的《食品安全法》也要把食用農産品納入管理，是《農産品質量法》本身尚無法涵蓋食用農産品質量安全的全部要求。

二、《食用農産品市場銷售質量安全監督管理辦法》立法背景、實務執法中的無奈和矛盾

全國各地很多市場監管部門都是按照《食品安全法》實施對農藥超标等不合格食用農産品市場銷售行為的處罰，緣由就是原食藥總局令第20号公布的《食用農産品市場銷售質量安全監督管理辦法》。原食藥總局20号令目前仍然是有效行政規章。

2013年3月，按照《國務院機構改革和職能轉變方案》，将原“三段式”食品安全監管體制改為由食藥監機構“統一監督管理”。為此國務院還發布了《國務院關于地方改革完善食品藥品監督管理體制的指導意見》，但這些并未涉及《農産品質量安全法》行政處罰權的轉移問題。按照《食品安全法（2009年）》第一百零三條“國務院根據實際需要，可以對食品安全監督管理體制作出調整。”的規定，質監和工商系統相繼退出生産和流通環節的食品安全監管，直到“三局合一”，這兩個部門都未再介入食品安全監管領域，包括工商部門對食用農産品的監管。

根據2018年修訂前《農産品質量安全法》第五十二條的處罰權分工，流通環節的農産品質量安全監管處罰權由“工商行政管理部門”行使。按照《行政處罰法》第十六條的規定，沒有國務院作出的将該法行政處罰權劃轉給食藥監機構行使的決定，食藥監機構不是《農産品質量安全法》的執法者，并無相應的行政處罰權。這極可能是食藥總局在制定20号令時，未将《農産品質量安全法》作為制定依據的主要原因。這個是有先例的。

工商與質監在産品質量監管中，國務院對此的分工是明确的，即質監承擔生産環節的産品質量監管職責，而工商則承擔流通環節的産品質量監管。但由于國務院并未明确《産品質量法》第十五條的“監督抽查”也如此劃分，因而質監系統堅持認為，該“監督抽查”是質監的專項職權，工商不得染指。工商總局也确實未對此“越雷池一步”，所以繞了個彎，才有與産品質量“監督抽查”并無本質區别的“流通領域商品質量監測”和“流通領域商品質量抽查檢驗”的事項出現。再有，按照《國務院關于進一步加強食品安全工作的決定》(國發[2004]23号)“工商部門負責食品流通環節的監管”，但此文并未明确工商部門可以行使《食品衛生法》的執法權，鑒于該法明文規定“本法規定的行政處罰由縣級以上地方人民政府衛生行政部門決定”，工商部門當時也不敢直接适用《食品衛生法》對不合格食品實施處罰，很多地方的工商部門還繞着彎适用《産品質量法》來應對食品監管事項，直到2009年《食品安全法》出台才結束這種局面。

這就是說，當食品安全監管體制改為“統一監管”後，配套上不是沒有遺漏的。對于食用農産品監管，存在監管部門無法适用《農産品質量安全法》的問題，該法被沒有執法權的食藥監部門“抛棄”也是“情理之中”的事。

應該說，食藥總局在制定20号令時，還是有所考慮，或者說有所顧慮，沒有完全封死。其第四十六條規定“食用農産品市場銷售質量安全的違法行為，食品安全法等法律法規已有規定的，依照其規定。”并将此置于“法律責任”一章的首條，自然是有深意的。可以理解為并不排斥《農産品質量安全法》的适用，隻不過當時的食藥監部門不太好用而已。現在機構改革已完成“三局合一”，2018年《農産品質量安全法》等法律的執法主體均已修改為“市場監督管理部門”，故不論是按照原食藥總局20号令，還是按照《食品安全法》第二條第二款的規定，市場監管部門對食用農産品市場銷售違法行為監管處罰，适用《農産品質量安全法》應該沒有障礙了。

三、對農藥殘留超标等食用農産品市場銷售違法行為，适用《食品安全法》存在定性不準的問題

如浙江衢州市柯城區案例，在抽檢的豆芽菜中發現4-氯苯氧乙酸鈉含量為0.032mg/kg。按照國家食藥總局、農業部、國家衛計委《關于豆芽生産過程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物質的公告》（2015年第11号），在豆芽菜生長中禁止使用4-氯苯氧乙酸鈉物質。查4-氯苯氧乙酸鈉，俗稱防落素，用于植物生長調節，應屬農藥範疇。豆芽菜中檢出4-氯苯氧乙酸鈉，系《農産品質量安全法》第三十三條第（一）項所指的“含有國家禁止使用的農藥、獸藥或者其他化學物質的”不得銷售的農産品，當屬無疑。

如果按《食品安全法》定性處罰，可能最接近的應是該法第一百二十四條第（一）項“生産經營緻病性微生物，農藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全标準限量的食品、食品添加劑”。但問題是此項的對象是“食品、食品添加劑”而非“食用農産品”。

筆者前面已經說了“食品”和“食用農産品”不是一個概念，也不是“食品”包含“食用農産品”的概念。其一， “食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”的定義，2009年版與2015年版《食品安全法》對此并無變化，應不含食用農産品，否則《食品安全法》第二條第二款就無需單獨對食用農産品下定義了。其二，原工商總局令第43号《流通環節食品安全監督管理辦法》（2015年11月10日廢止）第六十七條規定“食用農産品的監督管理适用《中華人民共和國農産品質量安全法》。”明确将食用農産品排除在“食品”之外，也即當時國家工商總局所理解的2009年《食品安全法》第九十九條的“食品”概念是不含食用農産品的。

因而，筆者認為，類似豆芽菜這樣的食用農産品，含有禁止使用的農藥成分，或者其他不符合農産品質量安全标準的，凡是《農産品質量安全法》明文禁止并有處罰規定的，都應當适用《農産品質量安全法》定性處罰，而不可以“參照”适用《食品安全法》實施處罰。

四、食用農産品市場銷售監管适用法律的問題

這裡主要是兩個問題：一是食用農産品市場銷售行為監管如何适用《食品安全法》；二是對非農産品批發市場内的個體工商戶違法銷售不合格食用農産品行為是否可以适用《農産品質量安全法》實施處罰。

2015年版的《食品安全法》第二條第二款規定“供食用的源于農業的初級産品（以下稱食用農産品）的質量安全管理，遵守農産品質量安全法的規定。”因而對食用農産品的質量安全監管應當以适用《農産品質量安全法》為原則，但既然同時又明文規定“食用農産品的市場銷售，…. 應當遵守本法的規定”，則食用農産品市場銷售行為監管并不排斥适用《食品安全法》。

《食品安全法》中市場銷售環節有些适用于食品的事項，也應适用于食用農産品。如進貨查驗、索證索票、抽查檢驗以及《食品安全法》明确指向而《農産品質量安全法》又未明确規定的“經營病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水産動物肉類，或者生産經營其制品”的行為；“經營未按規定進行檢疫或者檢疫不合格的肉類，或者生産經營未經檢驗或者檢驗不合格的肉類制品”行為和“違法使用劇毒、高毒農藥”行為等等，都應當适用《食品安全法》實施監管和處罰。

對食用農産品銷售環節監管處罰适用《農産品質量安全法》，也有一個“漏洞”。按照該法第五十條的規定，農産品銷售企業、農産品批發市場中的經營者銷售食用農産品“有本法第三十三條第一項至第三項或者第五項所列情形之一的”均可處罰，但對既不是農産品銷售企業，又不在農産品批發市場中銷售的經營者，似乎存在“空擋”。筆者認為，執法實踐中，可以對“農産品銷售企業”作擴大理解，将個體工商戶也包含其中。這樣的“擴展”理解，應是符合立法本意，且也有實例。如《勞動法》所稱的“用人單位”就包括個體工商戶，盡管民法意義上個體工商戶并非組織，自不屬“單位”性質。

上述觀點提出來，僅供市場監督管理的執法者參考，如對實務執法有幫助，則“善莫大焉”。

（本文作者系杭州市市場監督管理局 魏均新）

發布單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）

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