【建設工程】常見合同内容審查要點

判者需要關注以下常見建設工程合同内容的要點:

(1)主體

合同簽約主體是否适格，或者是項目部等需要補正的情況；合同主體名稱有無變更、是否存續；合同擡頭與合同落款是否一緻，如不一緻的，則相關簽字人員是否有權代表或者構成表見代理；施工方落款處簽字的個人是不是施工方的員工，否則可能系工程掮客或者是涉案工程的實際承包人挂靠施工方簽訂。建設工程施工合同中有挂靠人以委托代理人、項目負責人、項目經理等名義簽名，系證明工程存在挂靠關系的有力證據。

(2)項目名稱

審查原、被告雙方簽訂的合同标的的名稱，即項目工程名稱，如“摩爾國際大廈工程”“烏蓬山礦區邊坡改造治理工程”，往往從雙方提供的建設工程規劃許可證、施工許可證上可以反映出來，不合法的建設工程項目名稱常常是缺失或者不規範的。所以，項目名稱一方面可以印證涉案工程的合法性，主要判斷标準是是否辦理了建設工程施工許可證和建設工程規劃許可證。另一方面，其也是在涉及建設工程價款優先受償權糾紛中表述的重要基礎。如“确認原告華天建設工程有限公司就其施工的摩爾國際大廈工程，在被告貝岚公司欠付的4532.23萬元範圍内享有建設工程價款優先受償權”。如果涉案工程系不合法的建設工程，則建設工程價款優先受償權就無從談起。

(3)工程地點

審理時法官要特别注意建設工程合同中有關工程地點的約定，此關系到是否具有管轄權。如果涉案工程由不同的子工程構成或者分為不同的标段位于多個轄區内，則數個法院均有管轄權。在一些履行地不明确的裝修案件中，當事人出于方便訴訟、方便執行等角度，故意不明确工程地點，法官對此一定要高度重視。當合同中對項目地點沒有明确約定時，應當對原告進行詢問并要求其提供相應的補充證據。

(4)糾紛處理方式和争議标的

審查案件有無約定仲裁，如果約定仲裁的話，選定的仲裁機構是否明确或者為或判或裁”等無效條款。審查案件争議标的是否違反級别管轄的規定。

(5)工程内容

工程内容指的是承包的範圍，常按照施工中的分部分項進行大緻約定，實際按照設計單位提供的設計文件進行約定。本項要查明承包人的主要施工義務和範圍。常見的如三通一平、樁基礎、土建、二次結構、裝修、消防、幕牆、暖通弱電、市政道路、附屬等。但是在指定分包等情況下，需要特别注意分包範圍與總包範圍的聯系與區别。此外，土建的含義在實踐中最為不确定，其是施工中常見但不規範的用語。有時指的是:0.00以上至主體結構封頂的部分，有時包括樁基和承台，有時甚至包括了土石方工程部分。在涉及工程造價鑒定的案件中，工程内容(承包範圍)也是經常出現的争議點。需要合同結合施工圖紙、聯系單等進行綜合認定。

(6)承包方式

承包方式往往有幾種:包工包料、部分甲供料、甲指乙供、清包工等。包工包料的，則發包人的主要義務就是支付工程款，完全不承擔供應鋼筋、水泥、木材等主要材料；部分甲供料的，則是發包人作為甲方與承包人約定，對于部分特殊的材料，由發包人提供而非施工方對外采購，如商混砼，但承包人仍然有義務與發包人共同對材料進行檢查确保質量合格後，才能投入使用。有時，發包人與承包人約定，雖然承包人負責材料的采購，但是發包人對材料的品牌、型号等提出了明确的要求，即隻能在約定的數種品牌或型号中采購，這就是“甲指乙供”。換句話說，“甲指乙供”指的是由甲方指定産品廠家品牌等，由乙方負責采購安裝。最後，承包方式可能為清包工，即業主或者甲方自行購買所有材料，承包人提供純粹的施工勞務的工程承包方式，這往往出現在裝飾裝修合同中或者施工總承包人與勞務分包人之間。以上幾種承包方式中，施工方與發包人之間的權利義務約定均不一樣，所涉工程計價方式、費用組成等也不一樣，這些不同之處構成了建設工程價款糾紛中的重要待查事實。

上述承包方式是在實行平行承(發)包模式下，建設工程施工總承包中的常見承包方式。實踐中，還存在工程總承包方式。工程總承包是指從事工程總承包的企業受業主委托，按照合同約定對工程項目的可行性研究、勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等實行全過程或若幹階段的承包。工程總承包企業對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責。《合同法》第272條第1款規定:“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分别與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。”《建築法》第24條規定:“提倡對建築工程實行總承包，禁止将建築工程肢解發包。建築工程的發包單位可以将建築工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以将建築工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位；但是，不得将應當由一個承包單位完成的建築工程肢解成若幹部分發包給幾個承包單位。“工程總承包的具體模式有設計采購施工(EPC)交鑰題總承包、設計-施工總承包(D-B)模式、設計-采購總承包(E-P)模式、采購-施工總承包(P-C)模式等。近年來，工程總承包模式越來越受到關注和推崇。《住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若幹意見》(2016年5月20日建市(2016)93号)中也明确，國家大力推進工程總承包。工程總承包項目中，承包方式對承包人權利義務的影響與普通的建設工程施工合同存在較大的不同。在審理案件時，法官要特别注意施工總承包與工程總承包的聯系與區别，免将工程總承包案件當作施工總承包案件，進而去審理合同效力、合同價款、分包關系、簽證單、清單錯項風險負擔等事項。

(7)工程造價的組成、價款的結算與支付

工程造價是建設工程合同糾紛中的核心問題，常見的有總價、暫定價。較為少現的有約定了單價而未約定工程造價，也有僅約定工程量，而對工程造價沒有約定的情形。工程造價的形成有一定基礎，如招投标文件、預算書、定額标準等。将合同總價與預算書對照，如果是固定總價合同，則可以推導出相應的下浮率。但是，實踐中更多的情況是《工程協議書》中約定的工程價款僅僅是暫定價而非确定價，若在施工過程中出現工程量變更、設計變更的情況，或者人工、材料出現約定的風險調整因素，工程價款就會發生相應的調整。故工程造價的組價文件較多，往往包括:招投标文件、施工設計圖紙、工程量清單、預算、簽證單、補充協議、會議紀要、聯系單、甲供材料、工期簽證等。此外，法官同樣必須注意到合同中對工程價款結算的方式(如由發包人單方複核、委托第三方造價咨詢單位審價或者由财政評審機構審計)和工程價款(預付款、進度款、結算款和質量保修金)支付時限和條件等約定。如某土建工程，雙方約定:①本合同采用固定價格合同，即承包範圍内圖紙所含的土建、水電安裝、鋼結構、消防工程及室外附屬，合同價款中包括的風險範圍為各類建材市場的風險。②雙方約定合同價款的調整因素，為設計變更或工程聯系單、建築工程預算定額、安裝工程預算定額、節能工程預算定額、建築工程施工區域定額及配套的有關補充定額、材料信息價、機械價格指數、人工市場信息價等。對于付款，雙方約定按照形象進度付款，打樁完成後支付合同造價的20％計760萬元，1＃至3＃基礎砼澆搗完成支付總價的15％計570萬元，1＃廠房框架柱完成支付總價的15％計570萬元，鋼結構構件進場支付總價的10％計380萬元，主體結構完成支付總價的10％計380萬元，竣工驗收合格後付總價25％計950萬元。留5％保修金待一年保修期滿後付清(竣工後雙方必須在一個月内結算工程價款)，如竣工之日起超過三個月仍未能支付結算工程款的，發包方需支付給承包方1.2％的月利息。

(8)工期與質量約定

如約定合同工期的，要注意實際開工時間是否與合同約定一緻，工期是否出現順延，當事人是否提出工期索賠等問題。工程質量方面，要注意存在工程質量标準變化的問題。

(9)違約責任、工程索賠

在合同有效的基礎上，考慮雙方合同中違約事由、違約責任承擔的具體約定。此外，針對原告訴訟請求中的工程索賠事項，要注意其屬于工程價款索賠還是屬于工期案賠，索賠事件的初步證據，合同中對案賠程序的約定，索賠金額的依據是否充分，合同中有無針對工程質量的約定，如獲得魯班獎、錢江杯的獎勵，有無工程罰款扣款的約定等問題。

(10)合同解除條款

在涉及一方要求解除合同的案件中，法官需要查明合同效力，注意原告主張的是法定解除還是約定解除、合同中對約定解除的其體約定、對解除合同後的清理條款有無約定等。

3.招投标合同審查要點

《招标投标法》第3條規定:“在中華人民共和國境内進行下列工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招标:(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公衆安全的項目；(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體範圍和規根标準由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招标的其他項目的範圍有規定的，依照其規定。”也就是說，涉及上述三種情況的工程建設項目，必須通過招投标的方式訂立合同，即法定強制招标項目。具體的範圍，則由原因家發展計劃委員會頒布的《工程建設項目招标範圍和模标準規定》予以明确。2018年6月1日，《必須招标的工程項目規定》開始施，其對必須進行招投标的工程項目範圍進行了限縮，應根據該新的文件執行。在審查合同時，要特别注意涉案工程是否屬于必須招投标的項目工程。主要辨别方式有:發包人主體性質，如果發包人是行政機關、事業單位，則往往是使用國有資金投資或者國家融資的項目；資金來源，如果資金系使用國際組織或者外國政府貨款、授助資金的項目，往往還涉及結彙等情況，合同中會作出特别約定；工程性質，如果涉案工程的目的系為不特定群體消費的，如體育館、江濱公園、學校、圖書館等，往往也需要經過招投标的合同；如果合同通過招投标形成，那麼在其組成文件和解順序中，也會有所體現。當工程可能屬于必須招标的工程時，法官應當審慎調查有必要的情況下向當地财政、招投标等部門核實。

在《招标投标法》施行的實踐中，會出現當事人在招投标合同以外，另外簽訂《補充協議》對原有合同價款等内容作出改變的情況，即“陰陽合同”或者說“黑白合同”，這實際上損害了招投标行為的公信力。鑒于此，《建設工程司法解釋》第2條規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中标合同實質性内容不一緻的，應當以備案的中标合同作為結算工程價款的根據。＂《建設工程司法解釋(二)》第1條第1款規定:“招标人和中标人另行簽訂的建設工程工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性内容，與中标合同不一緻，一方當事人請求按照中标合同确定權利義務的，人民法院應予支持。“其解釋的出發點，便是維護招投标的正常秩序，排除發包人從違法招投标的行為中獲益，以上是關于必須經招投标活動簽訂的合同的規定。

那麼，對于非必須招投标的工程，當事人也組織了招投标活動(并進行了備案)，但事後發包人和施工人又簽訂了背離招投标文件的合同，是否适用上述内容規定呢?實踐中存在不同的觀點。比如，2012年《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難同題的解答》第16條采取肯定的觀點:“對黑白合同如何結算?當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中标合同實質性内容不一緻的，不論該中标合同是否經過備案登記均應當按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十一條的規定，以中标合同作為工程價款的結算依據。“即并未區分是否屬于必須招投标的工程。《建設工程司法解釋(二)》第9條前半部分亦規定:發包人将依法不屬于必須招标的工程進行招标後，與承包人另行訂立的建設工程工合同背離中标合同實質性内容，當事人請求以中标合同作為結算工程價款根據的，人民法院應予支持。

至于實踐中存在的圍标、串标、實質性磋商、先進場施工等，均屬違法招投标行為。發包人和施工方簽訂的合同往往在招投标之前，在招投标之後或者合同履行過程中，雙方可能存在多份變更的合同。根據最高人民法院的相關判例，各份合同均為無效，應當按照實際履行的合同作為結算依據。如當事人違法進行招投标，又另行訂立建設工程施工合同的，不論中标合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效。《建設工程司法解釋(二)》第11條規定:“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以确定，當事人請求參照最後簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。”

綜上，無論是否屬于必須招投标的工程，隻要經過了招投标程序，法官需要着重查明以下内容:本案的工程項目是否屬于必須招投标的工程；雙方有無簽訂背離招投标文件的合同；是否存在違法招投标的情形；實際履行的是哪份合同。以上幾點對于确認合同效力和合同價款均有重大影響。

4.合同内容矛盾或約定不明

在對合同内容的審查中，法官有時也會遇到合同内容矛盾的情況。遇到該種情況且雙方對理解存在争議時，法官應當遵循如下原則：

第一，嚴格按照合同解釋的次序，但不得違反法律、法規的強制性規定。如按照《招标投标法》第46條的精神，中标合同與招投标文件不一緻的，應當以招投标文件為準。《建設工程司法解釋(二)》第10條規定:“當事人簽訂的建設工程施工合同與招标文件、投标文件、中标通知書載明的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款不一緻，一方當事人請求将招标文件、投标文件、中标通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。

第二，屬于同一合同順位的文件，以後發生的為準。

第三，應遵從實事求是的原則，對于合同約定不明的，首先，遵從實事求是的原則，由雙方窮盡舉證；其次，依法調查核實，最大限度地發現當事人的真實意思；最後，仍無從反映或者形成心證的，按照法律法規規定或者舉證規則進行判斷。

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