【本章考情分析】 　　本章考題可能涉及客觀題、綜合題。分值估計在5分左右，在複習中重點關注專利的概念和特征、專利資産評估對象的界定、專利資産的價值影響因素以及各種目的下專利資産評估的注意事項，并利用所學評估方法掌握專利資産的價值評估。 　　【本章知識框架】

　 　　 【知識點】專利與專利權 　　（一）專利與專利權的概念 　　專利是一個法律概念，是專利權的簡稱。

專利是指由國家專利局或代表幾個國家的地區機構認定，根據法律批準授予專利所有人在一定期限内對其發明創造享有的獨占使用權、轉讓權、許可權等權利。 　　

專利可分為發明專利、實用新型專利和外觀設計專利。

　　【提示】發明具有如下特征： 　　第一，發明必須利用自然規律。發明是一種技術方案，必須是在利用自然法則的基礎上發展，因此，發明是利用自然規律或自然現象的結果。沒有利用自然規律和自然現象的方案則不屬于技術方案，如财務結算辦法、體育比賽規則、邏輯推理法等，均不屬于專利法意義上的發明。但是，自然規律本身不是發明。 　　第二，發明是具體的技術性方案。所謂具體是指發明必須能夠實施，達到一定效果并具有可重複性。 　　第三，發明是新的技術方案。與現有技術相比，要求發明 　　必須是前所未有的，如果隻是重複前人的成果而沒有任何創新，不能被稱為發明。 　　此外，在其他國家還設有植物專利、産品專利、方法專利、改進專利、獨立專利、從屬專利、輸入專利等。 　　（二） 專利權産生的條件 　　能否被授予專利權，需要從積極條件和消極條件兩個方面探讨。 　　積極條件是如果要被授予專利權必須具備的條件；消極條件是不能被授予專利權的情形。 　　1.專利權産生的積極條件 　　（1）新穎性。 　　新穎性是指在申請日以前沒有同樣的該發明或者實用新型，即不屬于現有技術；沒有在國内外出版物上公開發表過、在國内外公開使用過或者以其他方式為公衆熟知；也沒有任何單位 　　或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并且記載在申請日以後公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。 　　（2）創造性。 　　創造性是指與現有技術相比，該發明具有 突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。“實質性特點”是指發明創造具有一個或者幾個技術特征，與現有技術相比較有本質的區别。因此，凡是發明創造所屬技術領域的普通技術人員都不能直接從現有技術中得出構成該發明創造的全部必要技術特征的，都應當被認為具有實質性的特點。 　　在評定一項發明創造是否具有實質性特點時，不僅要考慮技術方案本身的内容，而且還要考慮它的目的和效果，并把它們作為一個整體來理解。在創造性的要求上，對發明要求有 “突出” 的實質性特點和“顯著” 的進步，與實用新型的要求相比較，顯然，對發明的創造性要求要高得多。 　　（3）實用性。 　　實用性是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠産生積極效果。一般而言，實用性包括 技術屬性和社會屬性兩個方面。從技術屬性而言，發明創造要具有在工業上被付諸應用的技術上的可能性。從社會屬性而言，發明創造要具有 　　一定的社會效果，能夠對社會有用。 　　實用性一般具備三個條件： 　　①屬于技術課題的解決方案； 　　②具有再現性，在工業上能夠制造和使用的現實可能性； 　　③具有有益性，能夠産生有益的社會效益。 　　2.專利權産生的消極條件 　　（1）違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權。 　　（2）以下對象，不得被授予專利權： 　　① 科學發現；--普惠大衆

②智力活動的規則和方法；--普惠大衆

③疾病的診斷和治療方法；--普惠大衆

④動植物品種；--普惠大衆

⑤用原子核變換方法獲得的物質；----漫威 ×

⑥對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合做出的主要起标識作用的設計；---自用

⑦對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造。 ----DNA ×

　　（三）專利權的申請 　　1.專利權申請的原則 　　（1）書面原則。 　　任何手續都應當采用 書面形式。 　　（2）單一性原則。 　　即一項申請隻能要求保護一項發明創造或者與屬于一個總的發明構思有聯系的一組兩項以上的發明創造。但是，單一性原則允許申請人就屬于一個總的構思或者有聯系的技術方案提出發明專利或實用新型專利申請。 　　對于外觀設計來說，允許在一份申請中就同一産品兩項以上的相似外觀設計或者用于同一類别并且成套出售或者使用的産品的兩項以上的外觀設計提出專利申請。 　　（3）先申請原則。 　　兩個以上的申請人分别就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人。兩個以上的申請人在同一日期分别就同樣的發明創造申請專利的，應當在收到國務院專利行政部門的通知後自行協商确定專利申請人。 　　（4）優先權原則。 　　專利申請人就其發明創造自第一次提出專利申請後，在法定期限内，又就相同主題的發明創造提出專利申請的，根據有關法律規定，其在後申請以第一次申請的日期作為其申請日。專利申請人依法享有的這種權利就是優先權，其在先申請的日期稱為優先權日。 　　優先權分為兩種，即國際優先權和本國優先權。無論是國際優先權還是本國優先權，申請人要求優先權的，應當在向國務院專利行政部門提交專利申請時提交書面聲明，并且在3 個月内提交第一次專利申請文件的副本；未提出書面聲明或者逾期未提出專利申請文件副本的，視為未要求優先權。 　　申請人在一件專利申請中，可以要求一項或多項優先權；要求多項優先權，該申請的優先權期限從最早的優先權日起算。

　　2.專利申請文件 　　（1）發明或者實用新型專利： 　　請求書、說明書及其摘要、權利要求書等； 　　（2）外觀設計專利： 　　請求書、該外觀設計的照片或圖片以及對該外觀設計的簡要說明等，并且應當寫明使用該外觀設計的産品及其所屬的類别。 　　3. 專利申請的審查與批準 　　後面介紹專利資産的時候介紹

　　（四）專利權的權屬 　　1.專利權的一般歸屬 　　原則上，申請專利的權利屬于發明人或者設計人；申請被批準後，該發明人或者設計人為專利權人。 　　（1）發明人 　　有三種人不能被認為是發明人或設計人： 　　①隻負責組織工作的人；②為物質條件的利用提供方便的人；③其他從事輔助性工作的人。 　　兩個以上的人對同一發明創造共同構思，并且都做出了創造性貢獻的人，為共同發明人或共同設計人，其發明創造稱為共同發明。 　　發明人、設計人隻能是自然人，不受年齡限制。 　　（2）申請人 　　專利申請人指有資格就發明創造向國務院專利行政部門申請專利的人，或者是已經向國務院專利行政部門提出專利申請的自然人、法人或其他組織。 　　專利申請人可以是發明人、設計人，也可以不是發明人、設計人。 　　（3）專利權人 　　專利權人是指依法在特定期限内對特定發明創造享有專有權利的主體。專利申請人的專利申請獲得國家專利行政部門批準後，就成為專利權人。 　　專利權人也可以是通過轉讓、繼承獲得專利權的主體。

　　2.職務發明的權利歸屬 　　職務發明創造的專利申請權、專利權屬于發明人、設計人所在單位。 　　（1）如果是“利用本單位物質技術條件完成的發明創造”，單位與發明人、設計人之間就專利申請權、專利權歸屬有約定的，從約定。 　　（2）職務發明創造的發明人、設計人享有受獎勵或獲得報酬的權利，包括基于發明創造的完成應得到的獎勵和基于發明創造的實施應得到的報酬。職務發明創造專利實施後，專利權人應當根據其推廣應用的範圍和取得的經濟效益，對發明人或者設計人給予合理的報酬。 　　（3）職務發明創造的發明人、設計人享有署名權，即發明人、設計人有權表明他是該項發明創造的發明人或設計人。 　　（4）法人或者其他組織轉讓職務發明創造時，職務發明創造的完成人享有以同等條件優先受讓的權利。

　　3.合作發明的權利歸屬 　　如果發明創造屬于共同發明創造，即兩個以上單位或者個人合作完成的發明創造，申請專利及專利權歸屬按以下規定辦理： 　　（1） 如果雙方另有協議約定專利申請或專利權歸屬的，按約定辦理。 　　（2）如果沒有約定，則申請專利與獲得專利的權利屬于各方共同所有，其中一方不得剝奪其他方的權利；如果一方轉讓其專利申請權的，其他各方在同等條件下優先受讓；如果一方聲明放棄其共有的專利申請權的，以後不再享有專利權，但可以免費實施該專利；如果任何一方不同意申請專利，則其他方均不得申請專利。 　　4.委托發明的權利歸屬 　　發明創造屬于委托發明創造，即一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發明創造，申請專利及專利權歸屬按以下規定辦理： 　　（1） 如果雙方另有協議約定專利申請或專利權歸屬的，按約定辦理。 　　（2）如果沒有約定，則申請專利的權利及專利權歸 受托人所有；受托人轉讓其專利申請權的，委托人在同等條件下優先受讓；受托人取得專利權的，委托人可以免費實施該專利。

　　（五）專利權的保護範圍 　　專利權人的專利權受法律保護。下列行為會構成專利侵權： 　　（1）未經專利權人許可，為生産經營目的 制造專利産品。 　　（2）未經專利權人許可，為生産經營目的而 使用專利産品、使用專利方法以及使用依照該專利方法直接獲得的産品，構成侵犯專利權。使用人不知道是侵權産品而使用的，同樣構成侵權行為，但使用人能證明其産品合法來源的，不承擔賠償責任。使用人在已知或有充分理由應知是侵權産品時仍繼續使用的，則不能免除賠償責任。 　　（3）未經專利權人許可，為生産經營目的許諾銷售和銷售專利産品或依專利方法直接獲得的産品的，不論“不知” 還是“明知” ，均構成侵權。但是使用者或銷售者在不知” 的情況下，能證明其 産品合法來源的，可免除其賠償責任。 　　（4）進口專利産品或進口依照專利方法直接獲得的産品。進口商未經許可，将專利權人已在中國取得專利的産品或者依其在中國已取得專利的方法生産的産品輸入境内，這種進口行為即構成侵犯專利權的侵權行為。 　　（5）假冒他人專利。

　　下列行為不經專利權人許可而實施其專利不視為侵犯專利權： 　　（1）專利權用盡 　　專利權人制造、許諾銷售、進口或者經專利權人許可制造、進口的專利産品或者依照專利方法直接獲得的産品由專利權人或者經其許可的單位、個人售出後，其他人使用、許諾銷售、銷售、進口該産品的，不視為侵犯專利權。

　　（2）先用權規則 　　在專利申請日以前已經制造相同産品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備并且僅在原有範圍内繼續制造、使用的，不屬于侵犯專利權的行為。 　　（3）臨時過境規則 　　臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身所需要而在其裝置和設備中使用有關專利，不用得到專利權人許可。 　　（4）合理使用規則 　　專為 科學研究和實驗而使用有關專利不屬于侵權行為。 　　即在實驗室條件下，為了在已有專利技術的基礎上探索新的發明創造，演示性地利用有關專利，或者考察驗證有關專利的技術效果而利用有關的專利技術。 　　（5）為提供 行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫療器械的，不視為侵犯專利權。 　

　 　　 【知識點】專利資産 　　1.專利資産的概念 　　專利資産是專利權資産的簡稱。 　　①能在經營活動中一段時間内持續發揮作用； 　　②能帶來經濟利益； 　　③專利的獲利能力是通過法律保護獲得的。 　　專利資産一定是已經經過法定程序審查批準并在專利權保護有效期内的一項專利權。 　　2.專利申請過程 　　①發明專利申請的審批程序主要包括 受理、初步審查、公布、實質審查以及授權五個階段。 　　 　　②實用新型或者外觀設計專利申請的審批程序主要包括 受理、初步審查和授權三個階段。 　　實用新型和外觀設計專利申請采取 “初審登記”制，即：經初步審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授權決定，發給專利證書，登記并公告， 專利權自公告之日生效。 　　3.專利權的理解 　　①并不是所有的專利權都可以形成專利資産。對于那些已失效的專利申請或專利，由于已不受專利法的保護，就不能構成專利資産。 　　②該專利已經提出申請，但是尚沒有完成專利的審查批準程序，能否形成專利資産不能确定。 　　③該專利雖然已經經過法定審查程序并且已經被批準成為專利，但是該專利發揮作用尚需要經過其他法律、法規規定的審查程序，如新藥方面的專利，能否獲得藥品生産許可證尚未确定，未來能否持續發揮作用産生收益尚不能确定。 　　對于②③兩種情形稱為“ 或有專利資産”，需要采用一些特殊的評估方法。 　　4.專利資産的特征 　　（1） 法律特征 　　專利權是依《 專利法》而界定的權利。 　　①專利資産的 時效性 　　法律規定的。 發明專利權的法律保護期限為 20 年， 實用新型專利權10年，外觀設計專利權的期限為 15 年，均自申請日起計算。 　　【例·單選擇】某專利權法律保護期限是20年，經評估人員鑒定，評估基準日後的第一年收益為100萬元，但是由于技術進步等原因，該專利權的收益将受到影響，每年遞減10萬元。假設折現率為10%。則該專利權的評估值最接近于（　）萬元。 　　A.385 　　B.555 　　C.297 　　D.100 『正确答案』A 『答案解析』收益年期有限，純收益每年遞減，注意這裡的收益期限要重新确定，即100/10＝10，而不是20。折現計算得到專利權的評估值約為385萬元。 　　計算過程為： 100/（1 10%） 90/（1 10%）^2 80/（1 10%）^3 70/（1 10%）^4 60/（1 10%）^5 50/（1 10%）^6 40/（1 10%）^7 30/（1 10%）^8 20/（1 10%）^9 10/（1 10%）^10=385.54（萬元）

　　②專利資産的 地域性 　　專利資産的地域性是指一項技術僅在其獲得專利權的國家或地區依當地專利法的規定獲得保護。 　　③專利資産的 約束性 　　專利資産的範圍是由“專利權利要求書”确定的。 　　

（2） 技術特性 　　專利法保護的對象是具有 新穎性、創造性和實用性的技術方案。 　　①專利資産的 技術公開性 　　給予專利權人一段時期的技術壟斷換取技術的公開，從而促進技術進步及科技創新。 　　②專利資産的技術可能 存在着不完整性 　　企業及個人在申請專利過程中，會或多或少保留一些技術訣竅。影響技術的價值。 　　③專利資産的技術可能 存在不成熟性 　　“産品未到，專利先行”已成為當今各企業的基本戰略之一，這也使得很多專利技術在申請時并不成熟。 　　（3） 經濟特征 　　①專利資産具有 壟斷收益 　　專利權是一種法定的壟斷權，其他企業及個人未經專利權人許可，不能使用該專利技術，這是該專利獲得超額收益的保證。 　　②專利資産的收益 不穩定性 　　主要體現為專利在應用過程中存在的風險，包括 技術風險、市場風險、資金風險及管理風險。另外還有專利資産交易價格的不确定性、技術移植的難度及技術交易的多樣性。 　　③專利資産的研發成本 不易界定 　　技術研發的成本與技術價值往往沒有直接的對應關系，而且研制的成本難以核算。同時企業往往從事多項研究，難以分離某一特定專利資産的成本，從而導緻專利資産的研發成本較難界定。 　　④專利資産之間的 可比性弱 　　專利資産必須具備新穎性、創造性和實用性，因此每項專利均具有獨特性，專利資産之間的可比性不強。

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