資本是開解公司和公司法的鑰匙，作者從資本的概念、功能和曆史入手，建立了自己的分析框架和分析工具，把中國的資本形成和資本報償兩大塊制度規範擺在台面上，引案析法，縱橫比較，回應公司資本制度近30年來的實踐和未來走向問題。除了法律規則的分析外，作者十分注重檢視制度背後的觀念基礎。這是一本當代制度史和觀念史交織的公司資本畫卷。

文｜王軍

源｜《公司資本制度》（北京大學出版社2022年版）第16章，略有修改

資本制度的演進史同時也是一部觀念史。法律制度的背後必定有一套思想觀念作為正當性基礎，不檢讨制度及其實踐背後的思想觀念，就很難準确解釋制度的結構、運行和利弊，也無法洞察制度的來龍去脈。

我國公司資本制度的很多規則都是某種外來的或者内生的思想觀念的産物。思想觀念的存活期通常比法律制度更長。舊的政策和法律條文被廢止，而貫穿其中的思想觀念可能長期留存于人們的頭腦中，在新的政策和法律的解釋、适用中繼續發揮影響力。尋求公司資本制度的改進和發展，首先要有深入分析觀念基礎的思想勇氣和自覺。

01

反思成見，更新觀念

成見阻礙人們探究事實真相、理性分析問題。但成見并非面目猙獰，相反，它們常常給人帶來溫馨和快感，為人們營造了一個“思想舒适區”，讓人流連忘返。正如斯泰賓所說：“我們的成見引導我們歪曲證據，……堵住批評，不能作進一步的思考，我們鹦鹉學舌似的人雲亦雲，我們害怕被拽出舒舒服服的信仰的蔭蔽處”。（《有效思維》，商務印書館，163頁。）

我國理論界和實務界關于公司資本制度已經形成不少深入人心、相當固定的觀念和看法。這些觀念和看法，無論是外來的還是内生的，都需要我們秉持實事求是的精神，在理性和經驗的基礎上一一檢讨。本書認為，以下四種有關資本制度的成見是需要反思和革新的。

成見之一：資本真實（或出資真實）是一種可以客觀檢驗的事實狀态，是資本制度的規範目标。

無論在理論還是在審判實踐中，主張加重或更加擴大股東出資責任的觀點，都反映了在資本形成環節“充實”、“鞏固”公司資本，保護公司債權人的觀念。這一觀念的思想基礎是，注冊資本或者實收資本（或股本）應當是“真實”的，應當對應真實的公司資産，否則就不足以對債權人提供保障（“擔保”）。但是，資本“真實”這個标準本身就是不真實的。

分析顧雛軍虛報注冊資本案使我們發現：資本“真實性”本身并不像人們想象得那樣确實、可靠，它的評價标準是模糊的。非貨币出資的價值需要評估。而評估避免不了不确定性，非貨币出資的“真實性”自始就是不确定的。貨币出資雖然不需要價值評估，但資金可以流動，出資人和目标公司之間可以發生交易，目标公司獲得投資後有權支配資金的流向。

“簡單粗暴”的虛假出資行為容易辨别，但貨币出資一旦和複雜的關聯交易纏繞在一起，貨币出資就不像看起來那樣清晰、确定、可靠了。顧案審判過程中出現了出資真實性認定的羅生門現象。其根源就在于，出資真實性的評價标準本身是模糊的、不确定的，但立法者卻假定它是恒定客觀、清晰精确的，并以之為基礎構建了一套出資制度，對違反者施以嚴厲的刑事制裁。指控出資不實的司法機關和為了躲避刑事懲罰的公司參與者，實際上都在事後按照某種邏輯，從有利于自己的角度，重構整個事件的法律叙事。這裡面唯獨缺少的就是真實、可靠、确定的判斷标準（詳見本書6.2節）。

安邦集團循環增資案則讓我們認識到：在轉投資合法且廣泛存在，而“穿透式”資本監管僅限特定行業的前提下，普通商事公司通過連續或循環轉投資“虛增資本”是無法避免的。在現行法律框架内，對轉投資的出資真實性審查實際上陷入事實判斷（轉投資導緻“虛增資本”）和法律判斷（轉投資不構成“虛假出資”）相互矛盾的局面（詳見本書6.3節）。

事實表明，“資本真實”或“出資真實”不是客觀可檢驗的事實狀态，而是一個基于法律規則作出的法律判斷或對當事人意思表示的解釋。放棄對“資本真實”的迷信，不将“資本真實”作為建立資本規則的目的和實施資本規則的标準，是我們反思和改進資本制度的起點。

成見之二：出資類型管制有利于公司資本充實，有益于保護債權人利益。

出資财産類型限制實際上是法律對可資本化的财産範圍的限定。我國《公司法》至今堅持出資财産類型管制。但事實證明，出資類型管制缺乏合理基礎，與維持公司償付能力沒有直接關系。

實務中有很多做法繞開或突破出資類型管制。法律、法規和公司登記管理盡管建立了嚴格且層層限縮的出資類型限制，但它們在很多情況下形同虛設。許多被法規明确禁止出資的财産，可能包裹在“經營性資産及相關負債”之中，借道“企業改制”、“資産重組”、“并購重組”等名義投入目标企業。此外，出資人也可以先用貨币出資，再讓公司購買其非貨币資産，以此方式變相實現非貨币資産的出資。

《公司法》經2005年修訂，擴大了股東自主配置股東權利的自由度，股東可能通過章程或協議約定與各自實際出資比例不一緻的股權比例和股權權能。這實際上又進一步松解了出資方式限制的實際效果。2013年底的資本認繳制改革又将出資自由度向前推進一大步：在出資入股時缺少合法出資财産的出資人可以暫不實繳出資。

出資類型管制在法律條文上的嚴厲刻闆與其實際操作過程中的松嚴錯落、參差不齊形成鮮明對照。從實際效果看，出資類型管制并未真正阻擋它要禁止或限制的東西轉化為資本，而隻是為它們的資本化設置了更多組織成本。這些組織成本扭曲了正常的出資行為，阻礙了弱小投資者的投資活動，也造成極大的資源浪費。

《公司法》沒有必要繼續保留出資方式限制。放開出資财産類型限制将促使更多的資産更便利地轉化為企業資本。

成見之三：資本為公司債權人提供“擔保”，資本維持是保護債權人的可靠機制。

“資本确定”、“資本維持”、“資本不變”三原則常常出現在教科書甚至裁判文書中。它們的正當性和權威性似乎不容質疑。擺出它們似乎就可以終止或省卻分析、說理和争論。但是，當我們深入剖析這些話語的曆史淵源和法律意義之後就會發現：“資本确定”、“資本維持”、“資本是對公司債權人的‘擔保’”等，都是過分簡化、不甚确切甚至極具誤導性的表述。

“資本确定原則”和“資本維持原則”源自十九世紀末的德國法學，反映了當時的德國立法和德國學者對公司資本功能的認識。即使從當時的觀點來看，這些認識也不是發達經濟體的通行觀點。相比當時的美國和英國公司法來說，德國資本規範過于偏重公司設立和資本籌集方面的管制，而美、英的資本籌集規範已趨于寬松，規範重點集中于資本報償規範上。

德國法學的這些觀點經日本學者翻譯、改造後，在二十世紀初傳入我國，這本身就是一個曆史偶然，而中國法學界并沒有進行理性比較和從容選擇的機會。在之後的将近一百年中，經過數代學者不求甚解地不懈重複，“資本三原則”已經成為當今許多人頭腦中不可動搖的“通說”。

但是，當我們從近三十年來自己的公司法實踐認真反思時，我們發現：作為“資本确定原則”根基的出資真實性和出資類型管制理念都是可疑的，資本形成階段的諸多管制規範實際上與公司成立後的經營效果和償債能力沒有直接關系（參見前兩個“成見”）。

而當我們了解了歐盟資本指令、英國、德國公司法中的資本維持規範後，我們發現：在我國廣為流傳的“資本維持原則”定義（即公司在存續期間，“至少須經常維持相當于資本額之财産，以具體财産充實抽象資本之原則”）實際上與上述任何一部公司法的資本維持規範都是格格不入的。

這幾部公司法都要求公司在分配利潤或回購股份後，淨資産不少于資本額或資本額與特定公積金之和。而上述“資本維持原則”的定義卻不考慮公司負債，僅要求公司财産（而不是淨資産）不少于資本額，這與資本維持原理是無法相通的。

當我們從會計和金融視角重新審視資本的含義和功能時發現：資本“吸收”經營損失的功能隻能在資本金額範圍内，在資産負債表的機制和框架内發揮出來。資本維持規範（主要是利潤分配和股份回購規則）“維持”的并不是資本，也“維持”不了資本。它的工作原理是，借助資産負債表的邏輯結構和數據關系，通過（表右下角）“股東權益”的不同科目的金額，為公司資産流向股東的活動設定金額上限，對公司向股東支付投資收益等資本報償行為（反映在表左側）施以約束。這種方法被稱為“資産負債表檢測法”。

但是，一個公司的淨資産大于股本或股本與特定公積金之和，并不能證明該公司的資産具有足夠的流動性，足以在維持正常經營的情況下償付債務。評價一個公司的償付能力，需要結合該公司的資産結構和資産流動性進行複雜的計量和評估。我國學界對“資本信用神話”已有反思，但仍須更進一步。也即，從資産結構和流動性的角度推進對“資産信用”概念的反思，防止在抽象的“資産信用”概念上生成新的“資産信用神話”。

資本維持規範不是維護公司償付能力的唯一方法，更不是完備的方法。它也并非天然排斥實際償付能力檢測法。例如，傳統資本維持型公司法的減資規則就是一種對公司即期償付能力予以檢測的措施。近年來，歐洲曆來奉行資本維持規範的幾個國家的公司法更是出現不少融合實際償付能力檢測法的實例。這些都表明了傳統的資本維持規範需要發展和改進。

成見之四：抽逃出資規則是資本維持規範不可割舍的組成部分。

抽逃出資規則産生于二十世紀八、九十年代政府“清理整頓公司”時期的政策文件，1993年《公司法》将之吸收保留至今。作為法律規範，抽逃出資規則過于抽象、粗放，含義不明，甚至不合邏輯。以它來認定簡單“抽逃”行為尚能勉強應付，但對于複雜、迂回的利益輸送，抽逃出資規則無法提供明确、可操作的判斷準則。

《公司法解釋三》試圖整頓抽逃出資的類型，澄清認定标準（提出“損害公司權益标準”），并借助抽逃出資規則彌補資本報償規則的缺漏。但抽逃出資規則很難與其他資本報償規範聯動适用，形成有規律可循的體系解釋。《九民紀要》關于“對賭協議”的審理意見也努力将抽逃出資規則與其他資本報償規範整合起來。但這些嘗試至今未見成功迹象。

抽逃出資規則在審判實踐中援引頻率很高，但它對公司債權人的保護效果是不确定的，對公司資本報償事項合法性的評價也是不确定的，因此有可能阻礙正常的投融資活動。

盡管如此，人們思想上似乎擺脫不了抽逃出資規則。對于公司資産不當流入股東手中的情況，許多人已經找不到“抽逃出資”以外的其他表達方式。實際上，公司法中存在“公司不得非法返還資本”這一抽象規則的立法例是罕見的。在奉行資本維持規範的國家，其公司法大多将“公司不得非法返還資本”細化為具體的資本報償規範，法條中并沒有這樣一條抽象規則。因此，将抽逃出資規則比照“公司不得非法返還資本”規則，以之為資本維持規範“标配”甚至基礎規範的觀點是缺乏依據的。

02

改進資本形成規範

資本認繳制擴大了股東的出資期限自由，但公司的籌資機動性和靈活性并無顯著改善。目前學界提出兩種改進方案，一是設置董事會催繳權，二是将公司增資擴股的一部分決定權分配給公司董事會。

本書較贊成第二種方案。《公司法》應當允許公司将增資擴股的一部分決定權分配給公司董事會。一方面，這是公司内部的權力配置，因此公司是否采取授權董事會行使部分增資擴股決定權的架構，應由公司自主決定，而不應由《公司法》代替股東統一規定。公司章程或者公司股東（大）會都可以作為向董事會授權的法律依據。另一方面，增資擴股涉及股東之間的利益沖突，《公司法》應設必要的防範利益沖突的規則。

具體來說，有以下問題需要解決：

（1）《公司法》可以對于有“授權資本”和無“授權資本”的公司的章程必備條款、任意條款，設定指引性規範，引導公司對授權期限、授權範圍（包括授權發行的股份數額、股份種類、衍生工具種類等）以及相關的表決程序等作出明确規定。

（2）《公司法》應當明确以下事項：增資擴股決定權的配置方式，在公開募股公司和非公開募股公司是否應當有所區别？如果應當區别，規則應如何分别設置？董事會決定增資擴股勢必影響原有股東的股份比例，如何通過增資優先認繳權或優先認股權保護原股東的“比例利益”？公開募股公司和非公開募股公司的優先認股權規則各應如何構建？

（3）法律法規還應當對公司登記機關、企業公示公信系統應分别記載或披露哪些信息作出清楚的規定。

（4）最後，公司法需要增設一個表示“授權資本”并與已發行資本相區别的術語，其含義是公司章程設定的，公司最多可籌集的股本總額或者最多可發行的股份總數（例如稱“設定資本”或“設定股份總數”、“拟發行資本”或“拟發行股份總數”）。“注冊資本”原本就是已發行或已認繳資本的意思，可以保留不變。

此外，資本認繳制也要求企業會計準則作必要調整，改變會計确認的資本與注冊資本脫節的現狀。目前，公司實收資本（或股本）科目隻反映股東實繳出資額，而不反映股東認繳的出資額。股東對公司的出資義務或公司對股東的出資實繳請求權，在公司的會計信息上沒有相應的确認。一種可行的解決方案是：在資産負債表中，将原來的“實收資本”或“股本”科目改為“認繳資本”，反映資産負債表日股東累計應繳的出資額，在“認繳資本”下面再單獨列示“其中：實收資本”，反映股東累計已繳出資額。這本應是2005年《公司法》實行認繳制之後就進行的調整。

改進資本形成規範，除了應當廢除出資類型管制、清理為确保“出資真實”而創設的各種規則及相關裁判觀點、糾正股東承擔出資不實責任中的“個别清償”外，在股份基本規範方面：（1）公司法應當區分實物券股份和非實物券股份（例如電子記賬式股份）分别設置規則；（2）應當允許股份公司和有限公司通過章程創設不同類别的普通股和優先股；（3）由于1元低面值股已被普遍接受、相沿成習且對公司融資不構成實質性妨礙，面值規則目前可保持不變；（4）公司法應當允許有限公司發行股份，股份的類别、面值、形式等适用與股份公司同樣的規則，隻是在股份流動性上可以有特别規則。

現行資本報償規範亟待系統性改造。本書在第14章說明了“結合模式”的必要性、基本構造及其成本收益。“結合模式”的資本報償規範應當兼容資本維持規範和實際償付能力檢測法的優勢，構建一套事前和事後約束措施相結合，财務規則清晰，能夠有效檢測和維護公司實際償付能力的新框架。這個新框架綜合了資産負債表檢測法和實際償付能力（流動性）檢測法，其基本構造包括四方面内容：

第一，利潤分配和股份回購（包括回贖）具有相同的經濟實質，應當遵循一緻的财務規則，适用資産負債表檢測法。

第二，公司減少注冊資本無法适用利潤分配的财務規則，但可以以公司無虧損為減資的前提條件，除非減資目的是彌補虧損。現行減資規則不區分支付型減資和非支付型減資，對公司拘束過嚴，于債權人保護無益。如果繼續堅持即期清償方式的債權人保護方法，那麼，兩種減資有必要分别設置債權人保護規則。

第三，所有公司資本報償事項均須通過實際償付能力檢測，董事會承擔誠實、審慎地評估公司實際償付能力的義務。

第四，取消抽逃出資規則。“結合模式”的資本報償規範不再需要抽逃出資規則。公司向股東直接或變相“返還資本”的各種行為（也即原本作為抽逃出資規則規範對象的行為），應當按照各項具體的資本報償規範處理。

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