工期順延包括哪些?工期順延是指在建設工程施工合同履行過程中,因出現法定和約定的事由導緻承包人無須承擔責任的工期往後延期工期是否順延以及順延的時間直接影響工期延誤和延誤時間的認定,往往是建設工程施工合同糾紛中工期違約責任的争議焦點工期順延問題涉及工程專業知識,對工程順延的認定也是司法實踐中的一個難題,我來為大家科普一下關于工期順延包括哪些?以下内容希望對你有幫助!
工期順延是指在建設工程施工合同履行過程中,因出現法定和約定的事由導緻承包人無須承擔責任的工期往後延期。工期是否順延以及順延的時間直接影響工期延誤和延誤時間的認定,往往是建設工程施工合同糾紛中工期違約責任的争議焦點。工期順延問題涉及工程專業知識,對工程順延的認定也是司法實踐中的一個難題。
一、工期順延的情形
依照《民法典》《建設工程司法解釋(一)》及2017年版示範文本通用合同條款的規定,符合以下情形之一,工期順延:
1. 因發包人或監理人原因導緻工期延誤。2017年版示範文本通用合同條款第7.5.1項中規定因發包人原因導緻工期延誤:“在合同履行過程中,因下列情況導緻工期延誤和(或)費用增加的,由發包人承擔由此延誤的工期和(或)增加的費用,且發包人應支付承包人合理的利潤:(1)發包人未能按合同約定提供圖紙或所提供圖紙不符合合同約定的;(2)發包人未能按合同約定提供施工現場、施工條件、基礎資料、許可、批準等開工條件的;(3)發包人提供的測量基準點、基準線和水準點及其書面資料存在錯誤或疏漏的;(4)發包人未能在計劃開工日期之日起7天内同意下達開工通知的;(5)發包人未能按合同約定日期支付工程預付款、進度款或竣工結算款的;(6)監理人未按合同約定發出指示、批準等文件的;(7)專用合同條款中約定的其他情形。”此外,因發包人或鑒定人原因導緻工期延誤的情形還包括:
(1)發包人和監理人未及時檢查隐蔽工程,或者對隐蔽工程重新檢查合格。《民法典》第七百九十八條規定:“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的,承包人可以順延工程日期,并有權請求賠償停工、窩工等損失。”根據2017年版示範文本通用合同條款第5.3.2項的規定,除專用合同條款另有約定外,工程隐蔽部位經承包人自檢确認具備覆蓋條件的,承包人應在共同檢查前48小時書面通知監理人檢查,通知中應載明隐蔽檢查的内容、時間和地點,并應附有自檢記錄和必要的檢查資料。除專用合同條款另有約定外,監理人不能按時進行檢查的,應在檢查前24小時向承包人提交書面延期要求,但延期不能超過48小時,由此導緻工期延誤的,工期應予以順延。監理人未按時進行檢查,也未提出延期要求的,視為隐蔽工程檢查合格,承包人可自行完成覆蓋工作,并作相應記錄報送監理人,監理人應簽字确認。第5.3.3項規定:“承包人覆蓋工程隐蔽部位後,發包人或監理人對質量有疑問的,可要求承包人對已覆蓋的部位進行鑽孔探測或揭開重新檢查,承包人應遵照執行,并在檢查後重新覆蓋恢複原狀。經檢查證明工程質量符合合同要求的,由發包人承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期,并支付承包人合理的利潤……”經檢查證明工程質量不符合合同要求的,由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔。
(2)發包人未依約定時間提供材料、設備、場地、資金、技術資料。《民法典》第八百零三條規定:“發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程日期,并有權請求賠償停工、窩工等損失。”2017年版示範文本通用合同條款第8.3.1項規定:“發包人應按《發包人供應材料設備一覽表》約定的内容提供材料和工程設備,并向承包人提供産品合格證明及出廠證明,對其質量負責。發包人應提前24小時以書面形式通知承包人、監理人材料和工程設備到貨時間,承包人負責材料和工程設備的清點、檢驗和接收。發包人提供的材料和工程設備的規格、數量或質量不符合合同約定的,或因發包人原因導緻交貨日期延誤或交貨地點變更等情況的,按照第16.1款[發包人違約]約定辦理。”第2.4.4項規定:“因發包人原因未能按合同約定及時向承包人提供施工現場、施工條件、基礎資料的,由發包人承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期。”
(3)因設計變更導緻工期延後。2017年版示範文本通用合同條款第10.6項規定變更引起的工期調整:“因變更引起工期變化的,合同當事人均可要求調整合同工期,由合同當事人按照第4.4款〔商定或确定〕并參考工程所在地的工期定額标準确定增減工期天數。”
(4)發包人拒絕簽收承包人信函。2017年版示範文本通用合同條款第1.7.3項規定,發包人和承包人應當及時簽收另一方送達至送達地點和指定接收人的來往信函。拒不簽收的,由此增加的費用和(或)延誤的工期由拒絕接收一方承擔。
(5)因發包人原因導緻工程質量不合格的。2017年版示範文本通用合同條款第5.1.2項規定,因發包人原因造成工程質量未達到合同約定标準的,由發包人承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期,并支付承包人合理的利潤。第5.4.2項規定,因發包人原因造成工程不合格的,由此增加的費用和(或)延誤的工期由發包人承擔,并支付承包人合理的利潤。
(6)監理人的檢查和檢驗影響施工正常進行。2017年版示範文本通用合同條款第5.2.3項中規定,監理人的檢查和檢驗不應影響施工正常進行。監理人的檢查和檢驗影響施工正常進行的,且經檢查檢驗不合格的,影響正常施工的費用由承包人承擔,工期不予順延:經檢查檢驗合格的,由此增加的費用和(或)延誤的工期由發包人承擔。
(7)發包人原因引起的暫停施工。2017年版示範文本通用合同條款第7.8.1項規定:“因發包人原因引起暫停施工的,監理人經發包人同意後,應及時下達暫停施工指示。情況緊急且監理人未及時下達暫停施工指示的,按照第7.8.4項[緊急情況下的暫停施工]執行。因發包人原因引起的暫停施工,發包人應承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期,并支付承包人合理的利潤。”
(8)監理人要求承包人重新試驗和檢驗且結果合格的。2017年版示範文本通用合同條款第9.3.3項規定,監理人對承包人的試驗和檢驗結果有異議的,或為查清承包人試驗和檢驗成果的可靠性要求承包人重新試驗和檢驗的,可由監理人與承包人共同進行。重新試驗和檢驗的結果證明該項材料、工程設備或工程的質量不符合合同要求的,由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔;重新試驗和檢驗結果證明該項材料、工程設備和工程符合合同要求的,由此增加的費用和(或)延誤的工期由發包人承擔。
(9)因發包人原因導緻暫估價合同訂立和履行遲延的。2017年版示範文本通用合同條款第10.7.3項中規定,因發包人原因導緻暫估價合同訂立和履行遲延的,由此增加的費用和(或)延誤的工期由發包人承擔,并支付承包人合理的利潤。
(10)監理人未能按時參加試車。2017年版示範文本通用合同條款第13.3.1項規定,監理人不能按時參加試車,應在試車前24小時以書面形式向承包人提出延期要求,但延期不能超過48小時,由此導緻工期延誤的,工期應予以順延。監理人未能在前述期限内提出延期要求,又不參加試車的,視為認可試車記錄。
(11)非因承包人原因導緻試車達不到驗收要求。2017年版示範文本通用合同條款第13.3.2項規定,“因設計原因導緻試車達不到驗收要求,發包人應要求設計人修改設計,承包人按修改後的設計重新安裝。發包人承擔修改設計、拆除及重新安裝的全部費用,工期相應順延。…因工程設備制造原因導緻試車達不到驗收要求的,由采購該工程設備的合同當事人負責重新購置或修理,承包人負責拆除和重新安裝,由此增加的修理、重新購置、拆除及重新安裝的費用及延誤的工期由采購該工程設備的合同當事人承擔”。
(12)發包人要求提前交付單位工程。2017年版示範文本通用合同條款第13.4.2項規定,發包人要求在工程竣工前交付單位工程,由此導緻承包人費用增加和(或)工期延誤的,由發包人承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期,并支付承包人合理的利潤。
(13)當事人對工程質量發生争議,經鑒定質量合格的。《建設工程司法解釋(一)》第十一條規定:“建設工程竣工前,當事人對工程質量發生争議,工程質量經鑒定合格的,鑒定期間為順延工期期間。”
2.客觀原因導緻工期順延。因不可抗力等原因導緻工期延誤的,承包人無需承擔工期延誤的責任,工期相應順延。根據法律、法規和2017年版示範文本相關規定,以下客觀原因可導緻工期順延:
(1)不可抗力。不可抗力是不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。《民法典》第一百八十條第一款規定:“因不可抗力不能履行民事義務的,不承擔民事責任。法律另有規定的,依照其規定。”不可抗力是法定的免責事由,因不可抗力導緻工期延誤,承包人可主張免責。洪水、地震、台風、泥石流等自然災害是不可抗力最常見的形态,此外,不可抗力還包括戰争、武裝沖突、罷工、騷亂等社會異常事件,以及國家(政府)行使立法、行政、司法等職能的行為導緻合同義務不能履行。2017年版示範文本通用合同條款第17.1款中規定,不可抗力發生後,發包人和承包人應收集證明不可抗力發生及不可抗力造成損失的證據,并及時認真統計所造成的損失。第17.2款規定,合同一方當事人遇到不可抗力事件,使其履行合同義務受到阻礙時,應立即通知合同另一方當事人和監理人,書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況,并提供必要的證明。不可抗力持續發生的,合同一方當事人應及時向合同另一方當事人和監理人提交中間報告,說明不可抗力和履行合同受阻的情況,并于不可抗力事件結束後28天内提交最終報告及有關資料。第17.3.2項規定,因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務,已經引起或将引起工期延誤的,應當順延工期,由此導緻承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔,停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔。不可抗力發生後,合同當事人均應采取措施盡量避免和減少損失的擴大,任何一方當事人沒有采取有效措施導緻損失擴大的,應對擴大的損失承擔責任。因合同一方遲延履行合同義務,在遲延履行期間遭遇不可抗力的,不免除其違約責任。
(2)不利物質條件。2017年版示範文本通用合同條款第7.6款規定:“不利物質條件是指有經驗的承包人在施工現場遇到的不可預見的自然物質條件、非自然的物質障礙和污染物,包括地表以下物質條件和水文條件以及專用合同條款約定的其他情形,但不包括氣候條件。承包人遇到不利物質條件時,應采取克服不利物質條件的合理措施繼續施工,并及時通知發包人和監理人。通知應載明不利物質條件的内容以及承包人認為不可預見的理由。監理人經發包人同意後應當及時發出指示,指示構成變更的,按第10條[變更]約定執行。承包人因采取合理措施而增加的費用和(或)延誤的工期由發包人承擔。”
(3)異常惡劣的氣候條件。2017年版示範文本通用合同條款第7.7款規定:“異常惡劣的氣候條件是指在施工過程中遇到的,有經驗的承包人在簽訂合同時不可預見的,對合同履行造成實質性影響的,但尚未構成不可抗力事件的惡劣氣候條件。合同當事人可以在專用合同條款中約定異常惡劣的氣候條件的具體情形。承包人應采取克服異常惡劣的氣候條件的合理措施繼續施工,并及時通知發包人和監理人。監理人經發包人同意後應當及時發出指示,指示構成變更的,按第10條[變更]約定辦理。承包人因采取合理措施而增加的費用和(或)延誤的工期由發包人承擔。”
(4)法律變化引起的調整。2017年版示範文本通用合同條款第11.2款中規定,基準日期後,因法律變化造成工期延誤時,工期應予以順延。因承包人原因造成工期延誤,在工期延誤期間出現法律變化的,由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔。
二、停窩工損失
《民法典》共三個條文規定承包人向發包人要求賠償停工、窩工等損失的情形,分别是:(1)發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料;(2)發包人沒有及時檢查隐蔽工程:(3)因發包人的原因緻使工程中途停建、緩建。此外,2017年版示範文本多處規定由發包人承擔延誤工期的責任,如前所述。
(一)承包人索賠程序
2017年版示範文本通用合同條款第19.1款規定,承包人認為有權得到追加付款和(或)延長工期的,應按以下程序向發包人提出索賠:(1)承包人應在知道或應當知道索賠事件發生後28天内,向監理人遞交索賠意向通知書,并說明發生索賠事件的事由:承包人未在前述28天内發出索賠意向通知書的,喪失要求追加付款和(或)延長工期的權利;(2)承包人應在發出索賠意向通知書後28天内,向監理人正式遞交索賠報告:索賠報告應詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和(或)延長的工期,并附必要的記錄和證明材料;(3)索賠事件具有持續影響的,承包人應按合理時間間隔繼續遞交延續索賠通知,說明持續影響的實際情況和記錄,列出累計的追加付款金額和(或)工期延長天數;(4)在索賠事件影響結束後28天内,承包人應向監理人遞交最終索賠報告,說明最終要求索賠的追加付款金額和(或)延長的工期,并附必要的記錄和證明材料。
(二)承包人索賠的處理程序
2017年版示範文本通用合同條款第19.2款規定,對承包人索賠的處理如下:(1)監理人應在收到索賠報告後14天内完成審查并報送發包人。監理人對索賠報告存在異議的,有權要求承包人提交全部原始記錄副本。(2)發包人應在監理人收到索賠報告或有關索賠的進一步證明材料後的28天内,由監理人向承包人出具經發包人簽認的索賠處理結果。發包人逾期答複的,則視為認可承包人的索賠要求。(3)承包人接受索賠處理結果的,索賠款項在當期進度款中進行支付;承包人不接受索賠處理結果的,按照第20條[争議解決]約定處理。
(三)合理的停工時間
承包人向發包人主張停工、窩工損失,停窩工時間應當合理。《民法典》第五百九十一條規定:“當事人一方違約後,對方應當采取适當措施防止損失的擴大;沒有采取适當措施緻使損失擴大的,不得就擴大的損失請求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用,由違約方負擔。”根據該條規定,一方當事人違反合同的,另一方當事人不能聽之任之,任由損失擴大,而應當積極采取适當措施,防止損失擴大。如果當事人沒有采取适用措施,導緻損失擴大的,應當自己承擔擴大的損失,就擴大的損失不能向違約方主張賠償。建設工程施工合同糾紛中,因發包人原因導緻工程長時間的停工,承包人也應當積極采取适當措施防止損失擴大,而不能無動于衷,任由停工時間無限期延長,放任自己損失擴大。承包人應當采取的适當措施包括及時通知發包人或監理人停工的事實及理由,組織人員退場、撤離機械設備等以防止損失擴大。如承包人未采取适當措施導緻損失擴大,人民法院将僅支持合理停工時間内承包人的損失,對不合理停工時間産生的損失作為擴大的損失由承包人自行負擔。
關于合理停工時間的認定。2017年版示範文本通用合同條款第7.8.6項規定,暫停施工持續84天以上不複工的,且不屬于承包人原因引起的暫停施工及不可抗力的情形,影響到整個工程以及合同目的實現的,承包人有權提出價格調整要求,或者解除合同。該項規定的84天似可作為認定合理停工時間的參考。但是,個案情形千差萬别,工程規模、工期以及承包人投入的人員、機械設備等存在很大差别,不可能以統一标準确定所有工程的合理停工時間,因此,合理的停工時間有賴于審判人員在個案中綜合案情進行确定,如難以确定,可通過鑒定确定合理的停工時間。
(四)停工、窩工損失的計算
1.雙方當事人可約定承包人停工、窩工的違約金或損失賠償額的計算方法。
《民法典》第五百八十五條第一款規定:“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約産生的損失賠償額的計算方法。”建設工程施工合同中,雙方當事人可以約定因發包人違約導緻承包人停工、窩工的違約金,或者承包人停工、窩工損失賠償額計算方法。約定違約金或損失賠償額計算方法的好處在于,承包人舉證證明其停工、窩工損失的責任大為減輕,而在沒有約定的情況下,承包人應當舉證證明停工期間的人工費用、機械設備的租賃費用、照管和清理工程的費用等,對于很多承包人而言,要舉證證明其完全的停窩工損失,是非常困難的。
違約金作為賠償損失額的預定,雖不要求其數額與損失額完全一緻,但不宜使兩者相差懸殊。因此,在違約金數額過高或過低的情況下,有必要對違約金數額進行調整。《民法典》第五百八十五條第二款規定:“約定的違約金低于造成的損失的.人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以适當減少。”建設工程施工合同中,雙方約定的停窩工違約金或者按照約定的計算方法得出的損失賠償額低于造成的損失的,承包人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加,承包人應當就其主張的違約金低于實際損失承擔舉證責任。雙方約定的停窩工違約金或者按照約定的計算方法得出的損失賠償額過分高于造成的損失的,發包人可以請求人民法院或仲裁機構予以減少,此時,發包人就其主張的違約金過分高于實際損失承擔舉證責任。司法實踐中,當事人約定的違約金超過造成損失的30%的,一般可以認定為“過分高于造成的損失”。
2.合同未約定時,承包人可主張停工、窩工實際損失。
承包人的停工、窩工實際損失包括:(1)人工費用損失。包括停工期間的工人工資、提前遣散人員支出的遣散費用等。(2)機械設備的租賃費用。包括停工期間腳手架、塔吊、起重機、施工電梯、鏟車、挖掘機等機械設備的租賃費用。(3)材料費用損失。包括停工期間材料價格上漲造成的損失、材料損耗、材料構件積壓等損失(4)承包人所有的機械設備擱置損失。停工期間承包人的機械設備擱置在施工現場造成的損失,可按機械設備市場租賃費用計算。(5)機械設備進退場損失。包括承包人所有或租賃的機械設備因停工提前退場支出的費用,以及複工後機械設備重新進場支出的費用。(6)承包人因停工向第三人支付的違約金或損失賠償。因工程停工,承包人可能需要向材料供應商、機械設備租賃商、分包商等第三人支付違約金或賠償損失,這些損失應當由發包人承擔。(7)照管、清理和修複工程支出的費用。停工期間,承包人需照管工程以及施工現場的原材料、機械設備、臨時設施等,還需要對工程進行清理,必要時還要對工程進行修複,産生的費用應由發包人承擔。(8)承包人的利潤。因發包人違約,導緻承包人原本可得的利潤因停工而喪失,發包人應當賠償承包人合理的利潤損失。(9)其他費用。包括停工期間産生的水電費等費用。守約方因違約方的違約行為獲有利益,應當從損失賠償額中扣除該部分利益。如承包人因停工将材料退回材料供應商,獲得材料供應商退還的材料款,該部分利益應從損失賠償額中予以扣除。
案例40
河南省偃師市鑫龍建安工程有限公司(以下簡稱鑫龍公司)與洛陽理工學院、河南省第六建築工程公司(以下簡稱六建公司)索賠及工程欠款糾紛案
本案的争議焦點為洛陽理工學院、六建公司應當如何承擔鑫龍公司訴請的停工損失。具體又包含兩個方面的問題:一是停工時間為多長,二是停工損失的分擔比例。
關于停工時間。本案中,在發現成教樓樓闆出現裂縫後,1999年4月16日,華誠事務所向洛大項目部下發停工整改通知書;1999年4月20日,六建公司工程管理部向洛大項目部下發了停工通知書,決定“洛大成教樓從即日起停工”。至此,成教樓工程全部停工。為了查明成教樓出現裂縫的原因,在工程停工後,洛陽理工學院和六建公司均多次委托不同的第三方機構對成教樓工程進行鑒定,由于結論存在差異,故自停工之日起至2001年3月19日本案一審立案時的近兩年時間裡,各方一直未能就成教樓出現裂縫的原因達成一緻意見。在此期間,1999年5月25日,六建公司召開洛大成教樓工程質量會議,根據該會議記錄顯示,六建公司經理吳某某要求鑫龍公司退場,鑫龍公司經理楊某某表示同意。六建公司并于當日形成了書面的停工撤場通知,要求鑫龍公司“全部人員停工,撤場”,該通知于5月27日由六建公司派駐洛大項目部的人員曹某某簽收。但該通知也未能得到實際執行。1999年8月2日,六建公司召開了洛大成教樓、住宅樓複工會議,根據會議紀要顯示,六建公司要求“分承包方”即鑫龍公司于8月中旬複工,工期100天,六建公司副經理蔡某某要求“必須保證工期…如果楊某某再出現什麼事,公司将采取強硬态度”。楊某某則表示“一定按公司的要求保質、保量完成,盡快安排人員進場”。但從1999年10月26日、2000年3月4日鑫龍公司給洛陽理工學院、六建公司的信函以及各方當事人在一審、二審以及再審審理中的陳述來看,工程并未于1999年8月中旬複工,各方當事人仍因成教樓裂縫問題而就停工、複工未達成一緻。直至2001年1月20日、21日,鑫龍公司與六建公司簽訂了兩份協議書,約定“(六建)公司于2000年元月22日支付給偃師鑫龍建安工程有限公司工程款50萬元”“2月7日前就款項問題理工學院、省建六公司履約的同時,向省建六公司騰出成教樓施工現場”。但雙方仍均未履行該協議,六建公司遂訴至河南省洛陽市西工區人民法院,在西工區人民法院主持下達成調解,西工區人民法院2001年3月20日作出了(2001)西經初字第175号民事調解書,明确“被告(鑫龍公司)撤出現場”。
從以上事實可以看出,在1999年4月20日成教樓工程停工後,鑫龍公司與六建公司就停工撤場還是複工問題一直存在争議。對此,各方當事人應當本着誠實信用的原則加以協商處理,暫時難以達成一緻的,發包方對于停工、撤場應當有明确的意見,并應承擔合理的停工損失;承包方、分包方也不應盲目等待而放任停工損失的擴大,而應當采取适當措施如及時将有關停工事宜告知有關各方、自行做好人員和機械的撤離等,以減少自身的損失。而本案中,成教樓工程停工後,洛陽理工學院作為工程的發包方沒有就停工、撤場以及是否恢複工做出明确的指令,六建公司對工程是否還由鑫龍公司繼續施工等問題的解決組織協調不力,并且沒有采取有效措施避免鑫龍公司的停工損失,洛陽理工學院和六建公司對此應承擔一定責任。與此同時,鑫龍公司也未積極采取适當措施要求洛陽理工學院和六建公司明确停工時間以及是否需要撤出全部人員和機械,而是盲目等待近兩年時間,從而放任了停工損失的擴大。因此,本院認為,雖然成教樓工程實際處于停工狀态近兩年,但對于計算停工損失的停工時間則應當綜合案件事實加以合理确定,二審判決及再審判決綜合本案各方當事人的責任大小,參照河南省原建設廳豫建标定〔1999〕21号《關于記取暫停工程有關損失費用規定的通知》的規定,将鑫龍公司的停工時間計算為從1999年4月20日起的6個月,較為合理。鑫龍公司認為參照該通知将停工時間認定為6個月屬于适用法律錯誤的理由不能成立。二審判決及再審判決據此認定對此後的停、窩工,鑫龍公司應當采取措施加以改變,不應計入賠償損失範圍并無不當。鑫龍公司對其未采取适當措施緻使的損失應當自行承擔責任,鑫龍公司主張不存在怠于采取措施緻使損失擴大的理由亦不能成立。
關于停工損失的數額。根據上述鑫龍公司停工損失的計算期間的認定結果,本院認定鑫龍公司6個月停工損失為534,162.6元(停滞機械設備台班費、建築周:轉材料損失費、人工窩工損失費2,050.597.33元÷691天=每天的損失為2967.57元×6個月):租用六噸塔式起重機支付的賠償金135,000元,以每天100元,共計6個月,合計18,000元。以上兩部分合計552,162.6元。
關于停工損失的分擔比例。對于洛陽理工學院成教樓出現裂縫導緻工程停工的責任問題,一審、二審及再審判決依據查明的案件事實認定洛陽理工學院提供地質報告有誤,從而導緻成教樓裂縫,造成鑫龍公司停工,對此應承擔主要責任;六建公司處理不力緻使損失擴大,鑫龍公司工程質量存在一定問題,均應承擔一定責任。對此事實及認定,鑫龍公司沒有異議,洛陽理工學院、六建公司對二審及再審判決亦沒有提出申訴,本院予以确認。一審判決并據此認定洛陽理工學院承擔損失的80%,六建公司和鑫龍公司各自承擔損失的10%,屬于在正常的自由裁量權範圍内進行的責任分擔比例劃分,并無明顯不當。二審及再審判決在認為一審認定責任正确的情況下,将洛陽理工學院所負主要責任的比例由80%調整為50%既與其相關認定結論不符,也沒有充分證據,應當予以糾正。此外,鑫龍公司在我院提審庭審中主張,對于停工損失,理工學院應承擔70%,六建公司承擔20%,其自負10%。鑫龍公司該主張有事實及法律依據,應予支持。故理工學院應承擔的損失比例為70%,六建公司仍按照二審及再審判決确定的20%承擔損失責任,鑫龍公司自負10%。
(五)承包人未在約定期限提出工期順延申請的處理
2017年版示範文本通用合同條款第19.1款第(1)項規定:“承包人應在知道或應當知道索賠事件發生後28天内,向監理人遞交索賠意向通知書,并說明發生索賠事件的事由;承包人未在前述28天内發出索賠意向通知書的,喪失要求追加付款和(或)延長工期的權利。”根據該條規定,發包人原因、客觀原因等非承包人過錯導緻工期延長的,承包人應當在事件發生後28日内及時向發包人或監理人提出工期順延和索賠意向通知,說明工期順延的事由并要求發包人賠償停窩工損失。如果承包人未依上述時間通知發包人或監理人的,即喪失工期順延和索賠的權利。該條關于逾期主張即喪失權利的規定是否應當适用,在實踐中存在諸多争議。
觀點一認為,雙方當事人将示範文本通用條款訂入建設工程施工合同中,意味着雙方均同意接受示範文本通用條款的約束,示範文本通用條款的内容成為雙方當事人的真實意思表示。示範文本通用條款關于逾期主張工期順延即喪失權利的内容,系雙方真實意思表示,且不違反法律、行政法規的強制性規定,合法有效。雙方當事人如在專用條款中特别約定逾期主張工期順延即喪失權利的内容,更是雙方真實意思表示。而且該條款符合“法律不保護躺在權利上睡覺的人”的原則,具備合理性,與發包人逾期芥複即視為認可的條款相對應,符合權利義務對等的原則、适用該條有利于督促承包人及時主張權利,有利于案件成為後人民法院查明相關事實。因此,示範文本或專用條款中關于逾期主張工期順延即喪失權利的條款應當适用.承包人逾期提出工程順延和索賠意向的,将喪失相應的實體權利。浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若千疑難問題的解答》(2012年)第六條規定:如何認定工期順延?發包人儀以承包人未在規定時間内提出工期順延申請而主張工期不能順延的,該主張不能成立。但合同明确約定不在規定時間内提出工期順延申請視為工期不順延的,應遵從合同的約定。
觀點二認為,承包人逾期主張工期順延和索賠,并不因此喪失工期順延和索賠的權利。在建設工程領域中,出于多種原因,多數承包人無法在導緻工期順延的事件發生後28日内向發包人或監理人提出工期順延或索賠意向,如僅因逾期提出就認定承包人喪失工期順延和索賠的權利,将極大地損害承包人的合法權利。安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的指導意見(二)》(2013年)第四條規定:“承包人未能提供順延工期的簽證等書面文件,但能夠證明工程存在延期開工、不具備施工條件、設計變更、工程量增加、發包人指定的分包工程遲延完工、不可抗力等不可歸責于承包人的原因,影響施工進度的,可以允許承包人相應順延工期。”
筆者同意第二種觀點,理由是:
1.工期順延是一種客觀事實,而不僅是承包人的權利。因發包人原因和客觀原因導緻工期順延,是一種客觀事實,承包人有權向發包人申請工期順延或索賠,但不能因承包人有權申請工期順延就認為工期順延是承包人的一項權利而不是一種客觀事實。承包人是否在28日内提出工期順延和索賠意向,并不能影響工期順延這一客觀事實的發生
2.示範文本關于逾期主張工期順延即失權的規定與我國建築行業的現狀脫節。現階段,我國建築行業市場并不規範,施工人風險意識和規則意識差、風險防範能力差,而且在建築行業市場中,發包人仍占明顯的優勢地位,承包人在實際履行合同過程中,許多工作需要發包人和監理人配合,如承包人在履行合同過程中就向發包人索賠,将給後面的施工造成許多障礙。因此,承包人往往不能在導緻工期順延的事件發生後28日内向發包人提出工期順延和索賠意向。如嚴格适用逾期主張即失權的約定,因發包人或客觀原因導緻的工期延誤,承包人不但不能申請順延工期或索賠以保護自身的合法權利,還要向發包人承擔非因自身過錯甚至是發包人原因導緻的工期延誤的賠償責任,這對承包人來說是非常不公平的。
3.示範文本規定的失權期限明顯過短。權利逾期不主張即喪失的權利失效制度,是指權利者在相當期間内不行使權利,依特别情事足以使義務人正當信任債權人不欲使其履行義務時,則基于誠信原則不得再為主張權利失效的期間應是相當長的一段時間,在這段時間内,權利人不行使權利,導緻義務人确信權利人不欲行使權利,才有權利失效制度的适用。承包人在事件發生後28日内不行使工期順延和索賠的權利,不會使發包人産生承包人不欲行使權利的确信,在如此短的時間内不主張權利即失權,不符合誠信原則和公平原則,也與一般理性人的心理預期不符。《民法典》規定訴訟時效為3年,權利人超過訴訟時效不主張權利也隻是喪失勝訴權,而非全部喪失實體權利。示範文本規定28日的權利失效期間,明顯過短,不利于承包人合法權利的保護。
《建設工程司法解釋(一)》第十條規定:“當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式确認,承包人雖未取得工期順延的确認,但能夠證明在合同約定的期限内向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定,承包人以此為由主張工期順延的,人民法院應予支持。當事人約定承包人未在約定期限内提出工期順延申請視為工期不順延的,按照約定處理,但發包人在約定期限後同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。”根據該條規定,承包人提出合理抗辯,即使承包人未在合同約定的時間内提出工期順延和索賠意向,承包人并不因此喪失相應的權利,仍可向發包人主張工期順延,并主張停工、窩工等損失的賠償。另外,2017年版示範文本通用合同條款第19.5款第(1)項規定:“承包人按第14.2款竣工結算審核)約定接收竣工付款證書後,應被視為已無權再提出在工程接收證書頒發前所發生的任何索賠。”筆者認為,根據類似情況作類似處理的法律原則,可以參照《建設工程司法解釋(一)》第十條的規定,即在承包人提出合理抗辯的情況下,承包人仍可在接收竣工付款證書後向發包人主張停工、窩工損失的索賠,承包人在接收竣工付款證書時明确作出放棄索賠意思表示的除外。
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