合同無效的情形民法典規定?來源：華政法學 ，作者譚佐财轉自：法語峰言，我來為大家科普一下關于合同無效的情形民法典規定?下面希望有你要的答案，我們一起來看看吧!

合同無效的情形民法典規定

來源：華政法學 ，作者譚佐财

轉自：法語峰言

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【内容摘要】 未經批準合同的效力及責任是長期困擾我國理論界與實務界的難題，解決問題的關鍵在于探尋私法自治與行政管制的衡平之道。依據我國《民法典》第 502 條第 2 款，未經批準的合同應當被認定為合同未生效，不再有合同無效的适用空間。不過仍須從行政審批的規範依據與具體類型這兩個基本維度出發确定影響合同生效的行政審批範圍：除了法律、行政法規之外，缺乏上位法依據的規章、地方性法規或者其他規範性文件可以通過“二次引緻”的方式成為影響合同生效的依據；影響合同生效的行政審批類型應當被目的性限縮為行政許可審批，屬于行政内部管理事項的非行政許可審批則應被排除在外。當事人不履行報批義務與合同未獲批準的法律責任應當被區别對待。前者經過法院判決強制執行報批義務未果時産生合同解除權，且損害賠償範圍宜被确定為“信賴利益損失 交易機會損失”，并以合同生效的履行利益為限；後者直接産生合同解除權，并以《民法典》第 157 條為依據，按照當事人是否存在過錯确定法律責任。

【關鍵詞】 未經批準合同 合同效力 行政許可審批 報批義務 法律責任

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近年來，随着行政審批制度改革的持續推進，市場活動中需要行政審批的事項已大幅減少，但在土地、能源、交通、金融等領域仍然廣泛存在行政審批的影子。行政審批如何遁入合同效力體系這一問題，不僅融入了對行政管制與私法自治價值平衡的判斷，而且攸關“放管服”改革與營商環境優化等重大議題。《民法典》第 502 條第 2 款規定“依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續的，依照其規定”，由此确立了合同未生效這一合同效力形态。行政審批也藉由合同未生效發揮行政管制功能，與私法關系的形成尤其是合同效力産生了極為複雜的聯系。

行政審批如何影響合同效力，一直是理論界與實務界關注的重點議題。自原《合同法》第 44 條第 2 款就此作出規定以來，最高人民法院相繼出台相關司法解釋或政策性文件對該問題作出專門規定。盡管這些規範不斷演進和優化，陸續确立了合同未生效制度，區分了合同未生效與合同無效，明确了報批義務的獨立性及法律效果等具體規則，但相關理論争議與裁判分歧卻未消弭。

以《城市房地産管理法》第 40 條為例，該條規定“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地産時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批”。未經人民政府批準的以劃撥方式取得土地使用權的房屋轉讓合同的效力困境并未因前述規定而纾解，目前仍然存在“有效說”“無效說”與“未生效說”等截然對立的觀點。類似分歧不一而足，主要見諸于礦業權轉讓、重要國企的重要事項或者國有股權轉讓緻使國家不再擁有控股地位、以未申請辦理建設工程規劃許可證的房屋為租賃标的物、民辦學校舉辦者的變更（特殊行業準入）等情形的司法裁判。發生此種分歧的直接原因是，法院對具體的法律、行政法規能否影響合同效力的認識不一。問題的根源則在于，一方面，合同未生效如何嵌入合同效力體系尚不明晰；另一方面，雖然法律、行政法規規定了合同的行政審批手續，但并非所有的行政審批手續均能影響合同的生效。正是“法律、行政法規的規定”這一引緻性規範範圍的不确定性，導緻司法實踐中存在較大的裁判分歧甚至亂象。盡管學理上對确定批準生效合同的适用範圍提供了多種方案，但鮮有研究從法典體系化的角度關注合同未生效的制度優勢，而法學研究的重要任務之一便是探尋法規範之間以及法規範與法秩序中基本原則之間的融貫路徑。

基于此，未經批準合同的效力瑕疵形态、影響合同生效的行政審批範圍、未履行報批義務或者合同未獲批準的法律責任等問題尚需深入探讨。本文拟結合規範上的“變與不變”、理論争議及裁判分歧，對《民法典》第 502 條第 2 款所規定的合同未生效制度進行教義闡釋，以期助益于審判實踐和法治化營商環境的優化。

一、未經批準合同的

效力瑕疵形态

《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19 号，已廢止，以下簡稱《合同法解釋一》）第 9 條首次在規範文本上确立了合同未生效制度。然而，合同未生效在合同效力體系中定位不明，由此引發諸多争議，尤其是合同未生效與合同無效、合同效力待定等效力形态界限的模糊不清，緻使未經批準合同的效力形态難以确定。導緻此種現象出現的原因在于合同未生效的獨立規範功能被遮蔽。

（一）合同未生效的規範功能

首先，合同未生效具有平衡私法自治與行政管制的重要功能。蘇永欽教授曾指出，法律行為的生效要件是從行為以外整個法律秩序的角度對私行為進行評價，從而貫徹國家管制目的。基于此種認識，合同未生效在我國的理論和實務中常被視作與合同無效功能相同的行政管制工具。正是此種功能認識上的偏差，使得合同未生效制度的适用範圍愈發逼仄。事實上，與合同無效對私法自治的強管制不同，合同未生效嵌入合同效力形态體系較好地在效力形态之間實現了私法自治與行政管制在價值角逐中的平衡，這正是合同未生效獨有的規範功能使然。毋庸置疑，私法自治與行政管制的平衡是合同效力形态的永恒命題，但合同無效的此項功能卻主要着眼于無效合同的内部構成，而合同未生效則是在效力形态之間（外部構成）實現二者之平衡。此點經由比例原則也可以得到妥帖的诠釋。

近年來，誕生于德國公法領域的比例原則受到我國民法學者的重視，有學者主張将比例原則全面應用于私法之中，但也不乏質疑之音。争議來源于對比例原則本質的認識分歧。不過，提出質疑的學者也并非全盤否定比例原則在私法中适用的可能，其排除的是私主體之間實力不存在懸殊對比的情形。由于行政審批對合同效力的影響直接關涉行政權對基本權利的限制，運用比例原則證成行政權介入市場活動的界限無疑是合乎比例原則引介目的的。

比例原則的核心要義在于禁止過度幹預個人權利或自由，即所欲達成之目的與所采取之手段之間要符合适當性原則（Geeignetheit）、必要性原則（Erfordlichkeit）與均衡性原則（Angemessenheit）。相應地，在判斷合同效力究竟為未生效還是無效時，必須考慮如下要素：對合同效力的否定必須有助于保護某項高位階利益（适當性）；在有多種否定性效力形态可供選擇時，必須選擇損害最輕的效力形态（必要性）；所認定的合同效力形态造成的不利益與其追求的管制目的之間成比例（均衡性）。就此而言，合同未生效與合同無效同樣追求行政管制的目的，合同确定不生效與合同無效在法律效果上也基本保持了一緻（《民法典》第 157 條），合同未生效的管制目的其實并未得到削減。既然如此，合同未生效不僅可以實現行政管制目的，更為獨特的價值在于其還為合同生效留有餘地。合同未生效并不具有如同合同無效般的嚴厲性，未經審批合同的效力處于暫時的浮動狀态，這正好實現了公法性規制與私法上效力的相互妥協。從新近的裁判實踐來看，最高人民法院也傾向于在案件涉及行政審批管制時排除合同無效的适用。由是觀之，合同未生效具有平衡私法自治與行政管制的獨特功能與制度優勢，在合同未經行政審批時，發生合同未生效而非合同無效的法律效果更契合私法上的比例原則。因此，從合同未生效的規範功能及制度優勢出發，宜适度擴大合同未生效的适用範圍。

其次，《民法典》為合同未生效獨立發揮規範功能設置了配套規範。在《民法典》生效之前，由于缺乏對合同未生效的配套規範供給，法院常常放棄認定合同未生效而選擇合同無效，或者将合同未生效作為合同無效的論證理由，間接地排斥了合同未生效這一獨立的效力形态。《民法典》第 502 條第 2 款在原《合同法》第 44 條第 2 款的基礎上豐富了合同未生效的法律構成及規範效果，這為合同未生效獨立發揮規範功能奠定了規範基礎。除此之外，《民法典》第 157 條新增确定不發生效力的法律後果，《民法典》第 507 條新增合同不生效不影響争議解決條款效力的内容，此種立法變化實質上為合同未生效提供了配套制度。概言之，從立法演變及體系解釋角度來看，《民法典》為合同未生效脫離合同無效或者合同效力待定并獨立發揮功能提供了規範基礎。

（二）合同未生效與其他效力形态的合理區分

1.合同未生效與合同無效

從規範依據的供給來看，行政審批不僅可能影響合同生效，而且可能導緻合同無效。原因在于，批準生效合同的依據是法律、行政法規的具體規定，而無效合同的依據是法律、行政法規的強制性規定以及具有極大靈活空間的公序良俗條款（《民法典》第 153 條）。這就導緻在形式上無論是強制性規定抑或公序良俗條款均與批準生效合同的依據存在一定的關聯和重合。不過，若從法學方法的角度審視，二者仍能被有效地區分開來。

第一，未獲行政審批的合同不必然違反強制性規定。在理論上有學者甚至賦予行政審批強效力，認為行政審批隻會導緻合同無效，理由在于，合同之所以未獲行政審批，必然是因為合同存在違反法律規定的情形，因此可依合同無效的法定情形進行認定。然而，此種見解至少有兩方面的問題值得商榷。首先，此種見解忽視了核準與審批的區别。在行政法理論上，前者是“羁束性許可”（權利的恢複，Gestattung），行政機關隻是按照有關條件對相對人的申請進行确認，隻要符合條件，一般都予以準許；而後者是“裁量性許可”（權利的賦予，Verstattung），行政機關擁有選擇決定權。這意味着未通過行政審批與合同違法性兩者之間不具有必然的聯系。其次，此種見解變相地增加了法院裁判的論證負擔，法院仍然需要判斷特定情形是否符合合同無效的事由，而實踐證明這項工作是極為困難的。因此，未獲行政審批并不等同于合同違法，遑論違法性是否達到足以緻使合同無效的程度。其實，二者在程序上也有顯著差異，無效合同意味着合同關系自始不存在，但合同确定不生效則需要通過法定解除權才可以終止合同關系。由此可見，上述見解難以被證立。

第二，未獲行政審批的合同并不違反公序良俗條款。原因在于以下兩個方面。首先，從規範路徑看，立法之所以将公序良俗條款作為法律行為的限度，是由于國家授予社會在重大道德事務上的判斷權，這實質上是将社會所形成的共享價值向司法轉化，而行政審批則是國家行政權對經濟社會的直接介入，二者存在明顯差異。其次，從規範依據看，公序良俗條款的适用盡管以不存在明确的強制性規定為前提，但是，公序良俗條款本身為将規章或地方性法規等納入合同無效的判斷依據打開了閥門。就此而言，行政權藉由公序良俗條款實現了對合同效力的強管制。但是，作為合同效力外來因素的行政審批通常隻能通過明确的法律、行政法規之規定介入合同生效範疇。

2.合同未生效與合同效力待定

我國傳統合同法理論與立法實踐通常将合同效力區分為有效、無效、可變更可撤銷或者效力待定四種。自原《合同法解釋一》第 9 條首次明确提出“合同未生效”概念以來，我國新近的理論與實踐均已經普遍接受這一概念。由此，合同未生效與合同效力待定在效力形态上應當是并列關系，但是學說和司法實踐中仍存在将未生效合同解釋為效力待定合同的具體類型之見解。為了正确理解二者在合同效力體系中的法律地位，需對行政審批作為法定生效要件的特殊性進行闡釋。

第一，合同效力待定與合同未生效的法律屬性不同。無論是域外法還是我國《民法典》，均設置了法定特别生效要件。通常認為，我國法規定的效力待定合同主要包括限制民事行為能力人實施的特定民事法律行為（《民法典》第 145 條）、無權代理行為（《民法典》第 171 條第 1 款）。與前述情形中将權利人的同意或者追認作為法定特别生效要件相比，行政審批具有特殊性。首先，效力待定合同是私主體根據自由意志決定的（有權第三方同意或者追認），行政審批是由第三方行政主體的行政權力決定的，是國家機關實施的獨立行政行為。前者屬于意思表示的範疇，而後者不屬于意思表示，因而也就不适用意思表示規則。其次，效力待定合同系私人自治的範疇，而行政審批适用于關涉公共利益時國家管制的場域。法律所規定的無權處分需經本人同意或者追認方可發生效力系基于對本人利益的保護，與之不同的是，作為合同生效要件，行政審批所維護的絕非純粹的私人利益。因此，在當事人企圖規避行政審批規定而徑行履行合同時，盡管可能得到對方當事人的認可，但是，這并不能改變法律行為的違法性。

第二，合同效力待定與合同未生效的法律效果不同。在生效條件得到滿足時，合同未生效與合同效力待定會産生不同的法律效果，未生效合同是在經過行政審批時滿足合同生效要件，也即由未生效轉變為生效，但是，效力待定合同是在滿足約定或者法定生效要件時，由效力待定直接轉變為有效。因此，學者關于“效力未定的合同，根據特别生效條件是否滿足，既可能轉變為有效合同，也可能轉變 為無效合同”的論斷僅針對效力待定的合同才能适用，針對未生效合同則不适用，因為未生效合同根據是否獲得行政審批隻能産生合同生效或未生效的效果，而非得出有效或者無效的結論。此外，行政機關拒絕審批也不能與民法上的拒絕同意或追認相提并論，它并不具有使效力未定的私法行為歸于無效的能力。

二、确定批準生效合同範圍

的合理模式

法律、行政法規中有關行政審批的規定大都是針對事實行為而非法律行為的規定，而此種規定方式常常未将私法上的行為效果包含其中，這便為裁判者留下較大的自由裁量空間。法律文本的這種不完全性留有語義學上的判斷餘地，我們應當盡可能地通過“客觀化”“理性化”的規範解釋限制法律适用者的主觀判斷。準此以言，對于行政審批在多大範圍内影響合同生效這一問題，可以從規範依據以及行政審批的具體類型這兩個基本維度進行判斷。

（一）行政審批影響合同生效的規範依據

确定行政審批影響合同生效範圍的基礎作業是确定規範依據的範圍。無論是原《合同法》第 44 條第 2 款還是《民法典》第 502 條第 2 款均将其限定為“法律、行政法規”，但對于是否存在法律漏洞或者例外情形仍存諸多争議。

1.法律漏洞的否定

在法律、行政法規對合同經行政審批才能生效的規定付之阙如時，效力位階較低的規範徑行對此作出的規定隻能作為适法要件，而非生效要件。通常認為，絕大部分行政審批屬于行政許可，根據《行政許可法》第 14 條的規定，隻有法律、行政法規才能設定行政許可。《民法典》第 502 條第 2 款與此保持了一緻。不過，最高人民法院通過發布司法解釋的方式徑行規定未經行政審批合同的效力便是對此規定的突破，值得警惕。譬如，《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若幹問題的規定》（法釋〔2003〕1 号，法釋〔2020〕18 号修改）第 17 條針對國有小型企業的出售作出了未經審批企業出售合同不生效的規定。吊詭之處在于，該條并無處于法律、行政法規位階的上位法依據，這将導緻在法律适用上，法院要麼采取完全錯誤的适用邏輯，即由《民法典》第 502 條第 2 款直接引緻到該司法解釋的規定，要麼将司法解釋束之高閣。

根據該司法解釋起草人員的相關解釋，之所以出現前述規定是由于協議轉讓國有企業在公開性和公正性上存在不足，出于預防國有資産流失的考慮，在法律、行政法規尚未對行政審批作出規定時，司法機關應當根據公序良俗原則對具體案件進行價值補充，以實現裁判的社會妥當性。需要反思的是，在法律、行政法規并未對合同經行政審批才生效作出規定時，司法機關是否有權通過價值補充的方式徑行對合同效力作出規定或者裁判。

對此問題，應當從規範變遷這一縱向維度一分為二地看待。一方面，當法律、行政法規從未對某一特殊合同須經行政審批才能生效作出規定時，尚有法律上漏洞存在的可能，司法機關也有價值補充的空間，但此種漏洞在我國行政管理體制中難以證立。根源在于，我國的行政審批制度改革本身正在經曆由繁至簡、由多到少的過程，法律漏洞僅存在于制定法并非有意地保持沉默之時，而行政審批的規範缺失應當是制定法上的有意沉默，因而難以構成法律漏洞。另一方面，随着行政管理制度改革的持續推進，不宜強行将在法律、行政法規中已經被删除或者修改的行政審批規範之規範意旨再次融入對合同效力的價值判斷之中。

2.“二次引緻”現象

私法一般通過引緻和轉介規範的立法技術實現與行政法的接軌，但前者的目的在于實現私法和行政法的外部接軌，後者則是為了實現私法和行政法的内部接軌。《民法典》第 502 條第 2 款第 1 句、第 3 款表明裁判者必須優先适用具體的法律、行政法規規定，不具有判斷的餘地，因此屬于引緻性規範。這不同于《民法典》第 153 條第 1 款，該款是須由裁判者判斷和權衡是否轉介、如何轉介的轉介規範。有趣的是，立法上存在“二次引緻”現象，即《民法典》第 502 條第 2 款第 1 句所引緻的法律、行政法規并沒有完整的規範内容，而是通過該規範再次引緻到其他具體規範，被再次引緻的具體規範通常屬于效力位階更低的規範。

此種立法現象并不鮮見。典型者如《外商投資法》第 29 條的規定：“外商投資需要辦理投資項目核準、備案的，按照國家有關規定執行。”經查，現有法律規範文件中對外商投資項目審批的規定僅見諸《政府核準的投資項目目錄（2016 年本）》，此為國務院規範性文件。由此，外商投資項目合同生效的規範依據的傳導鍊條為“《民法典》第 502 條第 2 款第 1 句→《外商投資法》第 29 條→《政府核準的投資項目目錄（2016 年本）》”。誠然，“二次引緻”方式簡化了《外商投資法》的規定，但是未經立法或者行政法規嚴格制定程序的《政府核準的投資項目目錄（2016 年本）》的具體規範是否會與《行政許可法》第 14 條和《民法典》第 502 條第 2 款的規範目的相悖卻不無疑問。無獨有偶，《企業國有資産法》第 34 條也存在“二次引緻”的立法現象。不可否認，此種規範依據的傳導鍊條在增強立法科學性的同時不免使得法律的核心價值（正當性基礎）在一定程度上被消解。但基于行政審批事項繁瑣、細緻的基本特征，《民法典》第 502 條第 2 款第 1 句直接引緻的法律、行政法規本身無法事無巨細地對具體的行政審批事項作出詳細列舉。因此，賦予規章、地方性法規或者規範性文件行政審批設定權是合乎立法邏輯的，應當肯認此種方式對合同生效的傳導和影響作用。

（二）影響合同生效的行政審批類型：“行政許可審批—非行政許可審批”二分模式

在有關何種行政審批規範能夠影響合同生效的衆多學說中，“規範目的說”的支持者衆多，該說也的确合乎法理邏輯。然而，缺憾之處在于，論者大都止步于此，未能正面回答識别規範目的的具體标準或者實現方式。與其囿于法律、行政法規規範目的之考察，不如轉換視角，從行政審批類型的角度出發确定合同未生效的規範範圍。

在《行政許可法》的立法過程中，關于行政許可與行政審批的關系頗有争議。盡管最終通過的《行政許可法》将二者統一起來，但是國務院再次打破了立法将二者同等對待的立場，專門在行政許可審批事項之外創設了非行政許可審批事項，由此形成了“行政許可審批—非行政許可審批”二分模式。非行政許可審批主要管轄政府内部管理事項，具體可以概括為如下類型，即内部審批事項，政府投資項目審批事項，行政機關對沒有隸屬關系的其他國家機關、國有企業、國家出資設立的事業單位所作的審批事項，國家授權的行政機關以出資人身份對處置國有資産、權益所作的審批事項，以及減免相對人法定義務的審批事項。盡管國務院有擴大非行政許可審批範圍之嫌，但并不能否認此種區分本身所具有的合理性。

首先，行政許可審批介入市場活動本身就屬于私法自治的例外，行政許可審批影響合同生效具有正當性基礎。自 21 世紀伊始，我國行政審批制度本身就經曆了由繁至簡、由多到少的改革過程，在此背景下，法律中仍然被保留下來的行政審批事項無疑是立法意志或者公共意志的體現。《行政許可法》第 13 條專門規定，對于當事人能夠憑借私法自治或者市場競争機制調整合同效力、通過自治或者行政事後監管等方式實現市場調節的事項，可以不設行政許可。實際上，我國法上的行政審批事項也主要分布于國家安全、公共安全、金融安全、生态安全、社會秩序及公衆健康等重大公共利益領域。因此，行政審批規範是立法對國家公權力介入民事交往活動的确認，此種立法确認本身就包含對公共利益的考量。在市場準入領域推行的負面清單管理模式在有效約束政府權力的同時，同樣要求被列入負面清單的領域得到規範或者禁止。由經濟社會的整體觀之，管制或者控制措施是政府影響經濟活動的主要工具之一，特别是在政府意圖控制市場活動的負外部性時，這些措施呈現強化趨勢。此外，如果置行政審批影響合同生效規則于不顧，那麼行政審批法律規範将不具有實際意義，尤其是在合同得到實際履行的情況下，實際上就架空了行政管制。例如，有法院認為“：由于合同未生效的原因隻是租賃合同未經相關部門審查批準，在雙方實際履行了合同的情況下，可參照合同有效的情形，确定雙方的權利義務。”行政管制之正當性及必要性由此得到彰顯，司法機關應當重視行政審批的管制作用。一言以蔽之，隻有例外情形下的行政審批不具有影響合同生效的效能。

進一步而言，按照行政法學者的觀點，在前述非行政許可審批事項之外，根據行政許可審批的功能與作用的不同，結合《行政許可法》第 12 條的規定，可以将行政許可審批主要分為資源配置類審批、市場進入類審批、危害控制類審批三大類。從司法實務角度考察，此三類事項也的确是合同未生效制度所涵攝的主要類型。那麼，當法律的可能文義在今日之法秩序中顯得過于寬泛時，應當将其意義限縮在所謂的核心區域，也即法律首先意指之範圍。因此，将《民法典》第 502 條第 2 款指涉的審批限縮為行政許可審批是契合未生效合同制度的規範意旨與實踐需求的合理選擇。

其次，由于非行政許可審批面向行政内部管理秩序，若此種類型的行政審批足以影響合同生效，将會沖擊民事法理。例如，國有股權轉讓協議的審批程序便屬于國有資産内部管理程序，若以行政審批之名否定商事合同效力，将為國有資産管理帶來更多的限制性因素和不确定性，影響交易安全，最終侵蝕國有資産流轉市場的機能。轟動一時的“陳發樹與雲南紅塔集團有限公司股權轉讓糾紛上訴案”即為适例。作為權利形成性行政行為，行政許可審批對外管制的目的明确，規範對象直接指向行政相對人的市場交易活動。通過對合同的特别生效要件進行程序性控制以貫徹行政管制的目的，被規範者對此亦具有較高程度的預見，由此形成的強有力的事前效力控制也便具有了對基本權利限制的憲法基礎。

總之，行政許可審批與非行政許可審批的劃分回應了我國行政審批權限範圍較大的弊端，在一定程度上解決了政府對市場、社會的過度管制問題，并且在通過設定批準等手續進行行政管制與《民法典》合同編保障意思自治、鼓勵交易的價值之間作出了平衡性判斷。

三、不履行報批義務與

未獲批準的法律責任

自《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若幹問題的規定（一）》（法釋〔2010〕9 号，法釋〔2020〕18 号修改）公布以來，報批義務及其配套的違約責任條款獨立生效已經成為理論界和實務界的共識，且為《民法典》第 502 條第 2 款所吸收，殊值肯定。美中不足的是，《民法典》第 502 條第 2 款後段規定“應當辦理批準等手續的當事人不履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任”，但對責任性質與責任内容卻語焉不詳。參與《民法典》起草工作的人士表示，“本條‘違反該義務的責任’可以參照合同違約責任，可以包括繼續履行、賠償損失等責任形式”，但是并未進一步回答繼續履行與合同解除的關系、賠償損失的範圍等頗具争議的問題。

（一）繼續履行與合同解除

基于報批義務獨立生效的原理，非違約方可以主張繼續履行報批義務以促使合同繼續生效，或者在滿足合同解除條件時行使解除權終止合同（《民法典》第 563 條）。本文主張将二者予以适當綜合。具體而言，一方面，相對方行使合同解除權需以強制執行報批義務未果為前提；另一方面，在責任承擔上并非以整個合同的違約責任為标準。原因在于以下三個方面。

其一，在報批義務尚未得到完全履行且合同目的并非完全不能實現時，法院應當就履行報批義務作出裁判。對于當事人直接解除合同的訴求，法院應當行使釋明權，當事人可以選擇要求對方履行報批義務或者堅持解除合同，如果其主張解除合同，那麼法院應當按照合同解除條件進行判斷。在實踐中，有的法院對涉案合同是否滿足特别生效要件（即行政審批）避而不談，且未研判合同報批義務的可履行性，而是選擇徑行解除合同，實屬不當。從所查明的事實來看，合同也并非無法履行，因此法院在尚未得到行政機關批準與否的決定之前不宜徑行否定合同的效力。

其二，合同未生效不直接産生合同解除權。合同未生效不同于合同确定不生效，合同未生效并非确定的終局狀态，而是合同效力的過渡性狀态，具有向合同生效或者合同确定不生效發展的動态性。事實上，法院在裁判時僅确認合同未生效并無實益。最高人民法院也持此态度：“不論如何，當事人都不能僅訴請确認合同未生效，人民法院也不能在判項中認定合同未生效。”因此，僅當合同效力狀态被終局性地确定之後，合同方能解除。具體而言，法院可以從兩個方面确定合同未生效的終局狀态。一方面，在行政審批決定作出之前，法院可以根據當事人的請求，對履行報批義務作出裁判，而非徑行對合同未生效的法律後果進行分配。在經過強制執行仍不履行報批義務時，方可認定債權人無法實現合同目的，相對人可以依據《民法典》第 563 條行使合同解除權。另一方面，行政機關未通過批準申請，造成客觀上的履行障礙，合同解除權的行使自不當言。總而言之，合同未生效是一種事實狀态，合同确定不生效是其延伸的規範評價，不宜将二者混為一談。

其三，損害賠償責任不宜被設置為整個合同的違約責任，否則合同未生效的效果與合同生效的效果一緻，可能緻使合同未生效的規範功能被架空，與立法本旨不符。《民法典》第 566 條第 2 款“合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事人另有約定的除外”之規定屬于新增規定，它不僅明确了違約解除與違約責任的并列關系，也是該條第 1 款中“賠償損失”指向履行利益的延伸。但《民法典》第 566 條第2 款的适用前提必須是合同因違約而解除。因此，從解釋論來看，此處的“違約”自然存在于違反獨立生效報批義務的情形中。就此而言，合同解除雖然不能與整個合同的違約責任并存，但可以與報批義務相關的違約責任并存。

（二）損害賠償的範圍

當事人違反報批義務的，可以适用違約金責任或者定金責任，對此已經達成共識，但在缺乏關于違反報批義務所需承擔違約責任的約定時，非違約方所能主張的損害賠償範圍則成為論争的焦點。

盡管合同确定不生效可能成為合同未生效的終局狀态，但合同确定不生效本身卻無法代表合同的終局狀态。最高人民法院部分司法解釋規定在起訴前或者在一審法庭辯論終結前尚未補辦手續時的合同為确定不生效。此種意義上的确定不生效并非事實上的終局不生效，而僅僅是規範意義上的終局不生效，在訴訟後合同完全可能繼續生效。之所以須以合同确定不生效判定法律關系，根源在于《民法典》并未對合同未生效的法律效果作出直接規定，而是在第 157 條規定了“确定不發生效力”的法律後果。

在合同确定不生效時，主要發生各自返還及損害賠償的法律效果，後者頗具争議。有的法院将未生效時的損害賠償範圍明确限定為信賴利益損失，而不包括可得利益損失，這種做法雖簡便、易行，但其正當性卻值得懷疑。損害賠償的範圍宜根據未履行報批義務的原因進行類型化分析，具體包括當事人不履行報批義務和履行報批義務未獲行政批準兩種情形。

在第一種情形，負有報批義務一方的主觀惡意較為明顯，試圖通過合同不生效拒絕履行合同主要義務，謀求更大的經濟利益。例如，在“深圳市标榜投資發展有限公司與鞍山市财政局股權轉讓糾紛案”中，負有報批義務的一方“在能夠将涉案合同報送有權機關批準的情況下，拒不按照銀監部門的要求提交相應材料，導緻銀監部門對相關行政許可事項不予受理，緻使合同不能生效”。對于如何确定未履行報批義務時的損害賠償範圍這一問題，理論上主要存在參照違約責任、締約過失責任或二者競合三種觀點。主張适用締約過失責任的觀點其實是将報批義務置于合同的整體框架中并将報批義務視作合同的先合同義務進行考察所得出的結論。然而，基于報批義務及相關違約條款獨立生效的理論共識與立法規定，報批義務應當被作為獨立生效的内容并應配備相應生效的法律效果。事實上，無論是采違約責任抑或締約過失責任，在損害賠償的最終數額上其實并無太大差異。原因在于，無論是從維持合同拘束力還是從遵循誠信原則的角度來看，負有報批義務者均應就其違反行為所造成的全部損失予以賠償。不過，在損害賠償範圍的确定标準上，二者在履行利益應否獲得賠償這一問題上仍有差異。

本文認為，在當事人不履行報批義務時，依據《民法典》第 584 條的規定，具體可按照“信賴利益損失 交易機會損失”确定損害賠償範圍，并受合同履行利益的限制。在傳統民法理論中，信賴利益損失屬于具體客體損害，以恢複原狀為原則；履行利益損失屬于金錢上的損害，應當進行金錢賠償。對交易機會損失則通過衡量守約方的履約情況、當事人的信賴程度、締約過程的時間跨度、違約方的過錯程度及獲利情況、客觀障礙、市場風險、政策因素等未履行報批義務的原因要件予以靈活認定。采取此種确定标準的原因在于以下三個方面。其一，“信賴利益損失 交易機會損失”符合損失填補原則。其二，以交易機會損失作為信賴利益之外的靈活認定标準能契合實踐中的個案需求。負有報批義務的一方無論是積極地還是消極地妨礙報批義務的履行以期獲得更大的利益，當事人可能會因合同不生效的違約成本低于合同不生效所獲收益，選擇采取阻礙合同生效的手段甚至徑行提起訴訟主張合同不生效進而解除合同。這類似于英美法上的效率違約情形。為平衡守約方的損失填補與違約方的解除合同自由，以交易機會損失作為間接損失的範圍是較為妥當的選擇。最高人民法院公報案例也集中體現了這一觀點，可資借鑒。其實，針對違反預約合同的違約損害賠償範圍也曾有類似争論，但實務中也已經逐漸采取了“信賴利益損失 交易機會損失”的類似路徑。其三，高于信賴利益損失且以履行利益為限的賠償範圍，能夠衡平債權人與債務人之間的利益，既能夠保障對守約方的充分救濟，亦不至于幹涉當事人的意思自治與不履約的自由。當然，損害賠償數額除了受履行利益限制之外，還受可預見性規則、減損規則、損益相抵規則等限制，自不待言。

在第二種情形，決定是否通過行政審批申請屬于行政裁量權行使（裁量性許可）的範疇，行政機關具有選擇決定權。行政審批申請可能不被通過這一要件可以被認定為締約時的合意内容，但無法就此認定為雙方存在過錯。因此，在行政審批機關基于相關法律、法規、國家政策、市場秩序等公共利益的考慮作出不予通過審批申請的決定時，當事人應當依據《民法典》第 157 條返還财産或者折價補償。僅在當事人一方或者雙方存在過錯時才按照各自過錯承擔損失，也即根據當事人在履行報批義務及協力義務時有無可歸責事由确定各自的責任範圍。《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254 号）第 40 條僅規定行政機關沒有批準時相對方可以解除合同，未規定解除合同的法律效果。

四、結論

私法自治與行政管制之間的平衡是民法學研究中曆久彌新的課題。《民法典》第 502 條第 2 款确立的未生效合同制度即屬合理平衡二者的典型例證，但未經批準合同的效力及法律責任這一重要問題尚未得到徹底解決。正如拉倫茨教授所言：“要‘理解’法規範，就必須發掘其中所包含的價值判斷及其作用範圍。”基于此，本文得出如下結論。

首先，如果說合同無效意味着行政主體對市場活動的強管制，那麼合同未生效便是私法自治與行政管制的中和之道，這也正是合同未生效的規範功能與制度優勢。以此為價值基礎，合同未生效與合同無效、合同效力待定各自的規範範圍便得以确定，行政審批與合同無效不具有關聯性，未經批準的合同不發生合同無效的法律效果。

其次，行政審批影響合同生效的範圍可以通過規範依據與行政審批類型兩個方面予以确定。缺乏上位法依據的規章、地方性法規或者其他規範性文件所設定的行政審批隻能通過“二次引緻”的方式影響合同生效。從行政審批類型角度出發，行政許可審批均應通過合同生效機制實現行政管制。

最後，應當區别對待當事人不履行報批義務與合同未獲批準的法律責任。當事人不履行報批義務通常無法直接産生合同解除權，在法院判決強制執行報批義務未果或者合同未獲批準時，相對人享有解除權。在當事人不履行報批義務時，損害賠償範圍宜确定為“信賴利益損失 交易機會損失”，并以合同生效的履行利益為限。而在合同未獲批準時，應當根據當事人是否存在過錯并依據《民法典》第 157 條确定責任。

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