作者：程 嘯 清華大學

轉自：山東高法

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【摘 要】《民法典》及《民法典擔保制度司法解釋》對保證期間作出了詳細具體的規定。保證期間約定不明和沒有約定時都應适用六個月的法定保證期間。法院和仲裁機構應當主動審查與保證期間相關的事實。債權人未依法在保證期間内主張權利的，保證期間屆滿保證人免除保證責任，除非債權人有證據證明成立了新的保證合同。債權人不能僅以一般保證人為被告提起訴訟或申請仲裁。一般保證的債權人在保證期間内對債務人提起訴訟或者申請仲裁後又撤回起訴或者仲裁申請，且在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。保證合同無效時保證人的賠償責任不應當适用保證期間的規定。

目次

一、引 言

二、當事人對保證期間的約定

三、法院應否主動審查保證期間的相關事實

四、債權人在保證期間向保證人主張權利的方式

五、保證合同無效時保證人的賠償責任是否适用保證期間

六、最高額保證中保證期間的起算

七、保證人在保證期間屆滿後承擔保證責任的認定

一、引言

保證屬于一種重要的擔保方式，在社會經濟生活中具有重要的融資擔保功能。1995年的《擔保法》就已對保證合同作出了規定。随着社會經濟和司法實踐的發展，《擔保法》關于保證合同的規定存在不少明顯過時、急需修改完善的地方。有鑒于此，2021年1月1日起施行的《民法典》在《擔保法》《最高人民法院關于适用<中華人民共和國擔保法>若幹問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）等基礎上，于合同編的第13章“保證合同”中對保證合同的含義、保證方式、保證人的權利、保證期間、保證債務的訴訟時效等問題作了更詳細科學的規定。為了配合《民法典》的施行，2020年12月31日，最高人民法院頒布了《關于适用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度司法解釋》），專門對保證方式的識别、保證期間、保證債務的訴訟時效、保證合同無效的法律責任等問題作出了更具體的規定。

在保證合同中，保證期間是一項重要規則，它對于維護保證人的合法權益、更好地發揮保證合同的融資擔保功能具有重要作用。所謂保證期間，也稱“保證責任的期間”，是指确定保證人承擔保證責任的期間（《民法典》第692條）。《民法典》第692-695條對保證期間作出了專門的規定，《民法典擔保制度司法解釋》中直接涉及保證期間的規定更是多達8條（第27-34條）。由于保證期間涉及的問題衆多，法律關系較為複雜，一些問題理論上和實踐中一直存在很大的争議。故此，本文将依據我國《民法典》與《民法典擔保制度司法解釋》的規定，對保證期間的一些重要問題加以讨論，以供理論界與實務界參考。

二、當事人對保證期間的約定

（一）約定保證期間的意義

依據《民法典》第692條，當事人可以約定保證期間，沒有約定的，則适用法律規定的保證期間。故此，保證期間可以分為約定與法定兩種。所謂約定的保證期間，即債權人與保證人合意确定的保證期間。之所以當事人可以約定保證期間，理由在于：首先，有利于保護保證人的權益。保證合同是單務合同、無償合同，即保證人在沒有從債權人處獲得任何對待給付的情形下，單方面地負有保證債務。盡管通過抗辯權、追償權、代位權等制度設計，《民法典》為保證人的權益提供了相應的保護，以免使其處于過分不利的地位，但仍存在因為長時間負擔保證債務而對保證人産生不利後果的可能性。因此，保證人迫切需要與債權人約定一個保證責任的存續期限，即如果債權人在該期限内沒有向保證人主張權利，那麼保證人于期限屆滿後即免除保證責任。反之，一旦在該期限内債權人向保證人行使了權利，保證人就确定地負有保證債務，并且在其不履行該債務而損害債權人權利時，适用保證債務的訴訟時效。

其次，有利于限制保證債務的範圍。保證債務的範圍指當主債務人不履行債務時，債權人能夠在何種範圍内請求保證人履行債務或承擔責任。《民法典》第691條對保證範圍作了規定。如果當事人對保證擔保的範圍沒有約定或者約定不明确的，保證人應當對全部債務承擔責任。倘若對于保證責任的存續期間不作出限制，而主合同當事人又沒有約定債務履行期限，那麼主債務的範圍發生變化就會導緻保證債務的範圍發生改變。通過約定保證期間，就可以及時地确定保證債務的範圍，這對于保證人顯然是有利的。

由此可見，《民法典》允許當事人約定保證期間，既可有效地減少保證人因無對待給付而單方負有保證債務所産生的風險，又能督促債權人及時行使權利以确保債權得以圓滿實現，有效地平衡了保證人與債權人的利益，實現了公平與效率的有機統一。

（二）保證期間約定不明與沒有約定均應适用法定的保證期間

如果當事人對保證期間沒有約定或者約定不明确時，适用法律規定的保證期間，即《民法典》第692條第2款規定的“保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月”。所謂當事人沒有約定保證期間，既包括債權人與保證人根本沒有就保證期間達成合意，也包括雙方雖然有約定但該約定被法律視為沒有約定的情形，即《民法典》第692條第2款第1分句規定的“約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定”。之所以這種情形下，當事人的約定被視為沒有約定，是因為在債權人與保證人約定的保證期間早于主債務履行期或者與主債務履行期限同時屆滿的情形下，如果還認可此種約定的效力的話，就會導緻：一方面，債權人在債務履行期限尚未屆滿前，無法要求債務人履行債務，自然也不可能要求連帶責任保證人承擔保證責任；另一方面，在債務履行期間屆滿時，由于保證期間早已或同時屆滿了，債權人雖然可以要求債務人履行債務，卻又無法再要求保證人承擔保證責任。顯然，這種約定實際上使得保證人的保證責任形同虛設，違背了當事人訂立保證合同的目的。故此，法律上将這種違反保證期間本質的約定視為沒有約定，從而适用法定的保證期間。

《擔保法解釋》第32條曾規定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似内容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。”顯然，這種區分對待沒有任何正當理由。有鑒于此，《民法典》第692條第2款修正了《擔保法解釋》的上述規定，對于約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的“視為沒有約定”的情形，與“約定不明确”的情形作了相同處理。

（三）視為保證期間約定不明的特殊情形

保證期間屬于期間，那麼無論長短，當事人一般都會通過數字确定一個明确的開始日與終結日。但是，從金融實踐來看，作為債權人的銀行等金融機構為确保債權能夠受到保證債權強有力的擔保常會與保證人就保證期間做如下一些比較特殊的約定，例如，約定“本擔保書将持續有效至借款合同項下借款方所欠貸款方的全部貸款本息、逾期加息及其他費用完全清償時為止”“本擔保書至還清借款合同項下借款方所欠貸款方的全部款項後自動終止”或“保證期限為從主合同生效開始至主合同項下貸款本息全部清償完畢時止”或“本保證合同的保證期限為主合同生效開始至主合同失效時止”。如何看待當事人關于保證期間的這些約定？它究竟是對保證期間的明确約定，還是沒有約定抑或約定不明，實踐中曾存在很大的争議。

第一種觀點認為，上述關于保證期間的約定不能認為沒有約定，而是屬于約定不明。例如，在“廈門國際銀行訴晉江厚泰鞋業有限公司、晉江曉升服裝實業有限公司借款合同糾紛案”中，法院認為：“保證責任期限應當是一個恒定的時間段，即有明确的起始時間和終止時間。沒有這個時間段，就無法确定義務人何時履行義務，履行義務是否違約。本案擔保書第三條約定中，由于借款方的實際還款日期不能确定，保證人的保證責任期限也就無法确定。這種約定具有不确定性，實際操作中沒有意義。保證責任與保證責任期限是兩個不同的概念，保證責任明确不等于保證責任期限也是明确的。因此這一條約定，正是《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若幹問題的規定》第十一條所指的情況。司法解釋針對保證責任期限沒有約定或者約定不明确的情況，規定了保證人向債權人行使催告權的期間，有利于督促債權人及時行使權利，保證人及時履行義務。”

第二種觀點認為，當事人此種對保證期間的約定屬于明确的約定，且該約定當然有效，因此在主債務未得到清償前，保證責任将一直存在。例如，有的法院認為：“上訴人在借款人債務到期未還時，又在《借款協議書》中簽注‘延至款項還清之日止’，是對擔保期限的延長，且‘延至款項還清之日止’的約定，是以債務人款項還清之日為擔保期限，在主債務人未還清債務時其擔保的責任永遠存在。因此上訴人主張擔保期限已超過，應予免責與事實不符，依法不能采納。”

第三種觀點認為，當事人作出上述約定，肯定不能認為是沒有約定，至于是否屬于約定不明，也不能簡單而武斷地下結論，而應當按照當事人使用的語言文字判斷該約定是否明确；如果按照當事人使用的語言文字無法判斷的，應當按照當事人訂立保證合同的目的、合同的其他條款、當事人之間的交易習慣以及誠實信用原則等，确定當事人約定的保證期間是否明确。如果無法依據合同的解釋有效地确定該保證期間的約定，那麼應視為對保證期間沒有約定，而适用法定保證期間。

第四種觀點認為，根據《民法典》第692條第2款的規定，此種約定應被認定為“沒有約定”，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。這一約定在法律性質上，應當被認定為對條件而非期限的約定，因為所謂“保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止”屬于“到期不确定，到來亦不确定”的情形，故此，應為條件。

《擔保法解釋》采取了上述第一種觀點。司法解釋采取此種觀點的理由在于：當事人作此約定不能簡單地等同于當事人沒有約定的情形，畢竟此種約定體現了債權人盡最大可能來确保自己債權實現的意旨，因此簡單地适用六個月的法定保證期間，對于債權人是不公平的。但從另一個角度說，如果一味承認這種約定的效力，确實會造成當事人以約定排除法律規定的訴訟時效的結果，使得保證人處于一種随時可能要承擔責任的不利境地，顯然也不合适。因此，最好的做法是以普通訴訟時效即兩年的時間加以限制，即當事人約定的期間如果超過訴訟時效的，那麼超出的部分應當認定無效，而沒有超過的仍然有效。

如前所述，《擔保法解釋》第32條區分當事人沒有約定保證期間和對保證期間約定不明，而分别規定不同長度的保證期間，是不合理的。《民法典》第692條已經加以修改。因此，無論是将“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似内容”的情形作為對保證期間沒有約定，還是約定不明，都應當适用相同的法定保證期間，即“主債務履行期限屆滿之日起六個月”。《民法典擔保制度司法解釋》第32條進一步明确了《民法典》第692條的立場，亦即其并不承認此種約定的效力，而是将其作為對保證期間約定不明的情形處理，從而适用法定的保證期間。這一規定值得贊同。因為保證期間是确定保證人承擔保證責任的期間，該期間應當是确定的期間，不能中止、中斷或延長。如果承認當事人可以約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止，實際上就等于使保證期間成為不确定的期間，違反了法律的規定，起不到限制保證責任的作用。所以此種約定應當視為當事人對保證期間約定不明确，從而适用法定的保證期間。

三、法院應否主動審查保證期間的相關事實

保證期間不僅決定保證人是否需要承擔保證責任，在保證合同無效的情形下還決定了保證人是否要承擔損害賠償責任，故此，保證期間是審理保證擔保案件中非常重要的法律事實。存在争議的問題是，法院是否應當依職權主動審查這些與保證期間相關的事實。

司法實踐中對此有肯定說與否定說。肯定說認為，法院應當對保證期間的相關事實進行審查，理由在于：首先，保證期間在性質上并非是訴訟時效，保證期間屆滿的後果并非是保證人享有拒絕承擔保證責任的抗辯權，而是保證債務消滅，保證期間是否經過關系到保證人的實體權利義務，屬于人民法院應查明的事實，人民法院應主動予以審查。其次，法院主動審查保證期間符合我國尚未建立答辯失權制度的現狀。如果法院在一審中不查明保證期間的相關事實而由保證人自行決定是否以保證期間屆滿為由拒絕承擔保證責任，很容易導緻案件事實不清，加之保證人如果又在二審中提出保證期間屆滿的主張，則不利于公平高效準确地裁判案件處理糾紛。例如，《北京市高級人民法院審理民商事案件若幹問題的解答（之三）》（京高法發〔2002〕51号）第8條認為：“保證期間内，債權人未要求連帶責任保證人承擔保證責任，或者債權人未對一般保證的主債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人和主債權人之間的實體權利義務消滅，保證人當然免責。無論保證人是否以此抗辯，法院都應當主動适用相關法律規定，免除保證人的保證責任。”上海市高級人民法院民二庭頒布的《關于審理擔保、票據等民商事糾紛案件若幹問題的處理意見》對此亦持同樣立場。

否定說認為，保證期間是确定保證責任的期間，主要目的在于維護保證人的利益，并不涉及公共利益，況且，當保證期間屆滿而債權人沒有依法定之方式行使權利時，保證人隻是享有拒絕承擔保證責任的抗辯權，此種抗辯權行使與否應由保證人自行決定，就如同訴訟時效屆滿的抗辯一樣，法院不應當主動審查，但是，法院可以對當事人進行釋明。

《民法典擔保制度司法解釋》第34條第1款采取了肯定說。筆者贊同司法解釋的這一規定。由于保證期間直接涉及保證責任的承擔問題，一旦保證期間屆滿而債權人未在該期間内按照法定方式行使權利，則保證人免除保證責任，故此保證期間不同于訴訟時效，而與除斥期間具有某種相似之處。既然保證期間是否屆滿、債權人是否在保證期間内依法行使權利等事實對于保證人是否承擔保證責任至關重要，為及時高效地解決擔保糾紛，法院或者仲裁機構在審理保證擔保糾紛案件時就應當查明該等事實，無論當事人是否加以主張。

四、債權人在保證期間向保證人主張權利的方式

《民法典》第693條分别對一般保證和連帶責任保證中債權人于保證期間内向保證人主張權利的方式作出了規定，即：就一般保證而言，債權人應當在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁，否則保證期間屆滿後保證人不再承擔保證責任；對于連帶責任保證來說，債權人應當在保證期間請求保證人承擔保證責任，否則保證人不再承擔保證責任。關于債權人在保證期間内向保證人主張權利的方式，有以下問題需要研究。

（一）債權人在保證期間依據公證債權文書申請強制執行是否屬于主張權利

《公證法》第37條第1款規定：“對經公證的以給付為内容并載明債務人願意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不适當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。”這一規定主要是考慮到，對于一些以給付為内容且債權債務關系非常簡單明确，當事人又無争議的債權文書，可以通過公證賦予其強制執行效力，使之成為執行依據。債權人在債務人不履行債務時可以直接憑着此種經過公證的債權文書向人民法院申請強制執行，而無需經過訴訟或者仲裁程序。這樣的規定既有利于發揮公證規範民事活動的功能，也有利于減輕當事人的訟累及法院、仲裁機構的負擔，高效及時地保護當事人的合法權益。《民事訴訟法》第238條第1款對《公證法》的這一規定予以了确認。

在一般保證中，債權人取得被賦予強制執行效力的公證債權文書後，就可以依法直接向債務人申請強制執行，而無需再向債務人提起訴訟或者申請仲裁。此種行為的效果與債權人在保證期間針對債務人提起訴訟或申請仲裁并在取得生效的勝訴法律文書後申請強制執行是一樣的，一般保證人當然也不得僅以債權人未在保證期間内對債務人提起訴訟或者申請仲裁為由主張不承擔保證責任。這一點應當說是不言自明的。不過，為了避免司法實踐中一些法院僵化地理解《民法典》第693條第1款，《民法典擔保制度司法解釋》還是在第27條對此作出了明确規定。

（二）債權人能否對一般保證人提起訴訟或申請仲裁

《民法典》第693條第1款規定：“一般保證的債權人未在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔保證責任。”該規定來自于《擔保法》第25條第2款，有所不同的是，删除了《擔保法》該款第2句，即“債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間适用訴訟時效中斷的規定”。《民法典》作此修改的理由在于：保證期間是确定期間，不發生中止、中斷和延長。隻要一般保證的債權人在保證期間内對債務人提起訴訟或者申請仲裁，保證期間就失去作用了，接下來需要适用的隻是保證債務的訴訟時效。《民法典》第694條規定：“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。”所謂保證人拒絕承擔保證責任的權利就是指一般保證中保證人享有的先訴抗辯權（《民法典》第687條第2款）。故此，不存在保證期間适用訴訟時效中斷的規定的必要，原《擔保法》第25條第2款第2句的規定是錯誤的。

就一般保證而言，雖然保證人享有先訴抗辯權，但是先訴抗辯權本身并不意味着債權人不能對一般保證人提起訴訟或者申請仲裁。因為先訴抗辯權的效力主要體現在債權的實現階段，也就是說，如果債權人不能證明其對主債務人已經依法強制執行而無效果的話，一般保證人就可以拒絕清償債權。換言之，如果主合同糾紛未經審判或者仲裁并就債務人财産依法強制執行仍不能履行債務，一般保證人有權拒絕向債權人承擔保證責任。先訴抗辯權并不具有排除債權人以保證人為被告提起訴訟或申請仲裁的權利，故此，一般保證的債權人在保證期間内，既可以僅對債務人提起訴訟或申請仲裁，也可以将債務人與保證人作為共同被告（被申請人）而提起訴訟或申請仲裁。如果債權人一并起訴債務人和一般保證人，那麼依據《民法典擔保制度司法解釋》第26條第2款，人民法院可以受理，但是在作出判決時，除有《民法典》第687條第2款但書規定的情形外，應當在判決書主文中明确，保證人僅對債務人财産依法強制執行後仍不能履行的部分承擔保證責任。

值得研究的是，如果債權人僅起訴一般保證人，法院是否應當追加債務人作為共同被告？對此，《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第66條、《最高人民法院關于審理民間借貸案件适用法律若幹問題的規定》第4條采取了肯定的觀點。依據這兩條司法解釋的規定，債權人僅起訴一般保證人的，人民法院應當通知被保證人（借款人）作為共同被告參加訴訟。但是，《民法典擔保制度司法解釋》第26條第1款卻作了不同規定。依據該規定，債權人可以單獨起訴債務人，也可以将債務人和一般保證人作為共同被告起訴，但不能單獨起訴一般保證人，否則法院将駁回債權人針對一般保證人的起訴，而非通知債務人作為共同被告參加訴訟。筆者認為，這一改變是有一定道理的。首先，債權人起訴一般保證人依據的是其與保證人之間的保證合同關系，在其并未就主合同糾紛起訴債務人的情形下，強行追加債務人，将其引入保證合同糾紛中來并不妥當。其次，一般保證人享有先訴抗辯權，并且依據《民法典》第693條第1款的規定，一般保證的債權人未在保證期間對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔保證責任。故此，債權人僅以一般保證合同作為請求權基礎而起訴保證人的，駁回該訴訟有利于更好落實《民法典》關于一般保證人先訴抗辯權的規定。

（三）共同保證中的債權人向部分保證人主張權利的效力

保證人可以為一人，也可以為二人以上。當兩個以上的保證人為同一債務提供保證擔保時，就是所謂的共同保證。依據《民法典》第699條的規定，以兩個以上保證人是否約定了保證份額為标準，可以将共同保證分為按份共同保證與連帶共同保證。所謂按份共同保證，是指數個保證人與債權人在保證合同中約定了保證份額的共同保證；所謂連帶共同保證，是指數個保證人沒有約定保證份額的共同保證。

無論是按份共同保證還是連帶共同保證，債權人與保證人都可以約定保證期間。也就是說，每個共同保證人都可以與債權人分别約定不同的保證期間，當然也可以約定相同的保證期間，或者在沒有約定或約定不明确的情形下都适用法定的保證期間。需要研究的是，如果債權人在保證期間依法行使了權利，如一般保證的情形下，債權人在保證期間内針對債務人提起訴訟或者申請仲裁，或者在連帶責任保證的情形中，債權人請求某個共同保證人承擔保證責任，此時，債權人的這種主張權利的行為是否會對其他共同保證人發生效力，即是否會使得其他共同保證人不得以保證期間屆滿債權人未主張權利為由拒絕承擔保證責任。對此，應當區分共同保證中保證人承擔的是一般保證還是連帶責任保證而分别加以判斷。

1. 如果共同保證人都是一般保證人，即共同保證人均享有先訴抗辯權，那麼隻要債權人在保證期間内針對債務人提起訴訟或者申請仲裁，顯然就意味着債權人依法行使了權利，此時所有的共同保證人都不得以保證期間屆滿為由拒絕承擔保證責任。但如果共同保證人中的部分保證人是一般保證人，部分保證人是連帶責任保證人，那麼債權人針對債務人提起訴訟或者申請仲裁，會使得承擔一般保證的共同保證人不得以保證期間屆滿為由拒絕承擔保證責任，但債權人此種僅僅針對債務人起訴或申請仲裁的行為，并不當然等于在保證期間内請求承擔連帶責任保證的共同保證人承擔保證責任。故此，承擔連帶責任保證的共同保證人仍然有可能以保證期間屆滿而債權人未請求其承擔保證責任為由，拒絕承擔保證責任。

2. 如果共同保證人都是連帶責任保證人，問題就比較複雜。因為這種情形下，保證期間對于每個保證人都具有保護作用，而《民法典》第693條第2款又明确規定了“連帶責任保證的債權人未在保證期間請求保證人承擔保證責任的，保證人不再承擔保證責任。”這一規定顯然應當适用于每一個承擔連帶責任保證的共同保證人。故此，債權人應當在保證期間向所有的承擔連帶責任保證的共同保證人逐一請求他們承擔保證責任，才會使得任何一個共同保證人都無法以保證期間屆滿為由拒絕承擔保證責任。或許有人會認為，在共同保證中所有保證人均為連帶責任保證且又沒有約定保證份額的情況下，依據《民法典》第699條，債權人可以請求任何一個保證人在其保證範圍内承擔保證責任，既然如此，隻要債權人在保證期間向一個連帶責任保證人主張了權利，自然就對其他連帶共同保證人發生效力。筆者認為，雖然在約定了追償權的共同保證中，各個保證人之間是連帶債務人的關系，适用《民法典》第519條關于連帶債務的規則，保證人相互之間有追償權，但這并不意味着債權人向連帶共同保證中的一人主張權利的效力及于其他保證人。理由在于從《民法典》第520條關于連帶債務人所生事項的絕對效力和相對效力的規定來看：該條僅明确規定了，部分連帶債務人履行、抵銷債務、提存标的物以及債權人受領遲延這四個事項屬于發生絕對效力的事項；至于免除部分連帶債務人的債務以及部分連帶債務人的債務與債權人的債權混同，則屬于限制絕對效力的事項。除此之外，連帶債務人的其他事項都屬于相對事項。既然如此，債權人在保證期間向連帶共同保證人中的一人或數人主張權利的，不對其他連帶共同保證人發生效力，當保證期間屆滿後，其他連帶共同保證人可以主張免除保證責任。有鑒于此，《民法典擔保制度司法解釋》第29條第1款才明确規定：“同一債務有兩個以上保證人，債權人以其已經在保證期間内依法向部分保證人行使權利為由，主張已經在保證期間内向其他保證人行使權利的，人民法院不予支持。”

3.在連帶共同保證中，共同保證人隻有當約定了追償權時，才能互相追償，因為《民法典》無論是對保證人與物上保證人并存，還是對共同保證人，都要求除非明确約定了相互之間可以追償，否則隻能向主債務人追償，相互不能追償。在約定了追償權的共同保證人之間，已經承擔了保證責任的共同保證人中的一人或數人，不僅有權在承擔保證責任的範圍内向債務人追償，享有債權人對債務人的權利（《民法典》第700條），還可以就超出部分在其他共同保證人未履行的份額範圍内向其追償，并相應地享有債權人的權利（《民法典》第519條第2款）。如果債權人沒有在保證期間内向所有的承擔連帶責任保證的共同保證人主張權利，導緻部分共同保證人因此可以拒絕承擔保證責任，勢必就會使得實際承擔了保證責任的共同保證人無法向這些有權拒絕承擔保證責任的保證人進行追償，這就增加了實際承擔保證責任的共同保證人追償不能的風險，損害了其合法權益。由于該風險是因為債權人的原因所緻，自然應由債權人承擔。此外，依據《民法典》第520條第2款，部分連帶債務人的債務被債權人免除的，在該連帶債務人應當承擔的份額範圍内，其他債務人對債權人的債務消滅。就相互之間有追償權的連帶共同保證而言，債權人沒有向某個保證人主張權利，導緻保證期間屆滿該保證人在保證範圍内免責的，實際上就相當于債權人免除了部分連帶債務人的債務，據此，其他保證人就應當在這個範圍内免除保證責任。對此問題，《民法典擔保制度司法解釋》第29條第2款也作出了同樣規定。

（四）債權人撤訴或撤回仲裁申請對保證期間的影響

實踐中常常出現的情形是，一般保證的債權人雖然在保證期間内對債務人提起訴訟或者申請仲裁，後又撤回起訴或者仲裁申請且未再行起訴或申請仲裁。此時，如果保證期間屆滿，保證人能否主張免除保證責任？對此，《民法典擔保制度司法解釋》第31條第1款作出了規定，即一般保證的債權人在保證期間内對債務人提起訴訟或者申請仲裁後，又撤回起訴或者仲裁申請，債權人在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或者申請仲裁，保證期間屆滿後，保證人主張不再承擔保證責任的，人民法院應予支持。筆者認為這一規定是正确的。所謂保證期間，就是确定保證人承擔保證責任的期間，該期間不發生中止、中斷和延長。法律上設立保證期間的根本目的在于限制保證人的責任，維護保證人的利益。同時，該期間能夠督促債權人按照法律規定的方式主張權利，即在一般保證中就是要求債權人針對債務人提起訴訟或者申請仲裁，并在取得生效判決或裁決後及時申請就債務人财産強制執行。如果依然不能實現債權的，則保證人喪失先訴抗辯權，債權人可以要求保證人承擔保證責任。如果債權人隻是起訴或申請仲裁，在取得生效的法律文書前又撤回起訴或仲裁申請的，并且在保證期間屆滿前沒有再次起訴或申請仲裁的，倘若認為保證期間因此失去效力，保證人不得以保證期間屆滿為由免除保證責任，就會出現以下弊端：一方面，由于此時保證期間已經失去效力，保證人不能以保證期間屆滿為由免除保證責任；另一方面，由于一般保證人依法并未喪失先訴抗辯權，故此，在保證期間失去效力的情形下，保證債務的訴訟時效卻還沒有開始起算。這就意味着債權人可以通過決定何時再行起訴或者申請仲裁來控制保證債務的訴訟時效的起算時間點，對于保證人顯然是不利的。為了盡早确定保證期間的失效并且督促債權人通過起訴或仲裁以及後續的強制執行程序實現債權，從而開始起算保證債務的訴訟時效，有必要作出上述規定。

但是，連帶責任保證中的情形則有所不同。在連帶責任保證中，保證人和債務人對債務承擔連帶責任，債權人就既可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證範圍内承擔保證責任。因此，隻要連帶責任保證的債權人在保證期間請求保證人承擔保證責任，保證期間就失去作用，從債權人請求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。故此，即便債權人提起訴訟或者申請仲裁後又撤回起訴或仲裁申請，隻要起訴書副本或者仲裁申請書副本已經送達了保證人，就意味着債權人請求了保證人承擔保證責任。所以，從這一天保證期間就失去效力，應當開始起算保證債務的訴訟時效。連帶責任保證中的債權人顯然無法通過起訴或申請仲裁後又撤訴或撤回仲裁申請，然後又起訴或提出仲裁申請來操控保證債務的訴訟時效的起算。正因如此，《民法典擔保制度司法解釋》第31條第2款才規定，連帶責任保證的債權人在保證期間内對保證人提起訴訟或者申請仲裁後，又撤回起訴或者仲裁申請，起訴狀副本或者仲裁申請書副本已經送達保證人的，人民法院應當認定債權人已經在保證期間内向保證人主張了權利。

五、保證合同無效時保證人的賠償責任

是否适用保證期間

（一）兩種不同的觀點

保證合同可能因為自身原因而無效，也可能因為主合同無效而無效。申言之，一方面，保證合同可能因為違反法律、行政法規的強制性規定或者公序良俗等原因而歸于無效（如《民法典》第153條、第683條）；另一方面，由于保證合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同無效的，保證合同無效，除非法律另有規定（《民法典》第682條第1款）。合同無效并不等于合同從來沒有存在過，更不等于不發生任何法律效果。無論是保證合同因本身的原因而無效，還是因為主合同無效而歸于無效，都可能産生相應的民事責任。《民法典》第157條、第682條第2款以及《民法典擔保制度司法解釋》第17條對此做了較為具體的規定。既然在保證合同無論是因主合同無效而無效還是因自身原因而無效的情形中，均可能發生保證人的賠償責任問題，那麼就産生了當事人約定的保證期間或者法定的保證期間在此時是否仍然适用的問題。對此，理論界與實務界存在很大的争議，有否定說與肯定說兩種觀點。

否定說認為，在保證合同無效或被撤銷的情形下，不應當再适用保證期間，理由在于：首先，債權人與保證人在保證合同中約定了保證期間，而保證合同無論是因主合同無效而無效還是因為自身的原因無效或被撤銷，該保證期間的約定當然也失效。故此，不應當适用當事人約定的保證期間。其次，保證期間是确定保證人的保證責任的期間，該期間适用的前提是保證合同合法有效，保證人依據合同的約定應當承擔保證責任。在保證合同無效或被撤銷的情形下不應當适用。再次，保證合同無效後保證人因為過錯而産生的賠償責任在性質上不是擔保責任而是締約過失責任（或侵權賠償責任），對于締約過失責任和侵權賠償責任應當适用的是訴訟時效的規定。最高人民法院的某些判決采取了此種觀點。例如，最高人民法院民事審判第二庭第七次法官會議紀要認為：“保證期間是對保證責任的限制期間，其适用的前提是保證合同有效。保證無效，保證人承擔的是因締約過失而産生的損害賠償責任，并非保證責任。因此，保證責任不适用擔保法有關保證期間的規定，債權人未在保證期間内向保證人主張賠償損失的，隻要該請求權未過訴訟時效期間，保證人仍應承擔賠償責任。”這一觀點在最高人民法院審理的“太原市融通信用合作社與山西省通寶能源股份有限公司保證合同糾紛案”中有明确的體現。

肯定說認為，即便保證合同無效，保證期間仍然應當适用，理由在于：首先，保證合同無效時，也應當對于保證人需要承擔的賠償責任加以限制，而不能讓保證人無期限地承擔責任。故此，保證期間仍然具有其意義，應當适用。其次，在保證合同無效時，債權人所獲得的利益不應當超過保證合同有效時可以獲得的利益，既然在保證合同有效時，如果債權人沒有在保證期間内主張權利，保證人可以免除保證責任，那麼，保證合同無效時也應當同樣處理。再次，即使保證合同被認定無效，其中的清算條款和争議解決條款仍然是有效的。保證合同無效後，保證人雖然不需要承擔擔保責任，但仍然需要根據其對合同無效的過錯承擔相應的賠償責任，故此，當事人關于保證期間的約定條款仍然可以解釋為清算條款，即債權人應當在保證期間内進行清算。此外，如果在保證合同無效的情形下就不适用保證期間，會導緻保證人承擔的賠償責任比保證合同有效時更重，從而出現利益失衡。司法實踐中，最高人民法院的一些法律文書和一些地方法院采取了此種觀點，例如，最高人民法院（2011）民申字第1209号民事裁定書認為：“雖然案涉保證合同為無效合同，但是保證合同約定的或者法律規定的保證期間仍然具有法律意義，債權人在保證期間沒有向保證人主張權利的，保證人不再承擔無效保證的賠償責任。因此，如果新華銀行在保證期間沒有向台山市政府主張保證責任，則台山市政府對無效保證合同的賠償責任也相應免除。”再如，《陝西省高級人民法院民二庭關于審理擔保糾紛案件若幹法律問題的意見》（2007年12月6日）認為：“保證合同無效，債權人在保證期間内未向保證人主張權利的，保證人原則上不再承擔保證合同無效的賠償責任。”

《民法典擔保制度司法解釋》第33條采取了肯定說，亦即，保證合同無效的，如果債權人沒有在約定或者法定的保證期間内依法行使權利的，保證人可以保證期間屆滿為由拒絕承擔保證合同無效時本應承擔的賠償責任。

（二）保證人的賠償責任不應适用保證期間

筆者不贊同《民法典擔保制度司法解釋》第33條的規定，理由在于：首先，從文義解釋上看，《民法典》第692條第1款明确規定，保證期間是确定保證人承擔保證責任的期間。保證責任是指保證人依據保證合同的約定于債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，履行債務或者承擔責任。這是當事人基于意思自治而産生的權利義務關系。然而，在合同無效或被撤銷時的損害賠償責任是由法律直接規定的，保證責任顯然并不包括合同無效或被撤銷時的損害賠償責任。将僅僅适用于保證責任的保證期間擴張至适用法定的損害賠償責任，是不妥當的。

其次，從保證期間制度設立的功能來看，其根本目的是為了維護保證人的利益，因為保證合同是單務合同、無償合同，保證人在沒有從債權人處獲得任何對待給付的情形下，單方面地負有債務。為了避免保證人因此處于過分不利的地位，法律才通過規定保證人的抗辯權、追償權以及保證期間等對之提供相應的保護。但是，在保證合同因為主合同無效而無效或者因為自身原因而無效的情形下，保證人承擔賠償責任的前提是其具有過錯，而在保證人具有過錯的時候，從法政策上說，并無特别的理由應當對其加以保護。

再次，将保證期間解釋為當事人的清算條款也并不合理。一則，保證期間既包括當事人約定的保證期間，也包括法律規定的保證期間；二則，《民法典》第567條規定：“合同的權利義務關系終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。”合同無效或被撤銷也不等于合同權利義務關系的終止。對于合同無效或被撤銷後的民事責任問題，《民法典》第157條已經作出了明确的規定，不能将保證期間解釋為結算和清理條款。

六、最高額保證中保證期間的起算

在市場經濟活動中，當事人之間的交易行為常常是多次、連續發生的，如果為每一次交易所生的債權債務都分别提供一次保證擔保，顯然極不便利。因此，為了“簡化保證的程序，方便當事人，促進資金融通和商品經濟的發展”，早在《擔保法》第14條就明确規定了最高額保證。《民法典》第690條第1款延續了這一做法。

最高額保證也屬于保證，自然也存在保證期間。但是，最高額保證擔保的并非某個或某幾個特定的債權，而是一定期間連續發生的債權，故此，最高額保證中保證期間的确定與非最高額保證有所不同。《民法典》第692條第2款第1句規定，債權人與保證人可以約定保證期間。該規定當然适用于最高額保證。在最高額保證中，債權人與保證人也可以對保證期間的計算方式、起算點等作出約定。《民法典擔保制度司法解釋》第30條第1款對此進行了細化。于此存在的問題是，如果當事人對于保證期間沒有約定或者約定不明确的，如何确定最高額保證的保證期間。《民法典》第692條第2款第2句規定，如果債權人與保證人沒有約定保證期間或者對保證期間的約定不明确的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。但是，最高額保證與普通的保證擔保不同，前者擔保的是一定期間内連續發生的債權，而非普通的保證擔保那樣擔保某個特定的債權。故此，在确定保證期間的起算點上，最高額保證有其獨特之處。

當事人沒有約定或約定不明時，最高額保證的法定保證期間究竟從何時起算，實踐中曾有不同的觀點。第一種觀點認為，最高額保證擔保的是一定期間内連續發生的債權，而法定的保證期間就是從債務履行期限屆滿之日起算的，故此應當分别從最高額保證被擔保的每筆債務的履行期限屆滿之日起開始計算。第二種觀點認為，應當從最高額保證的決算日起開始計算。這是因為，最高額保證盡管是為連續發生的數個債權所為的保證，但與普通保證有着相同目的，即在決算日到來，對債權人未獲清償的債權承擔保證責任。因此，最高額保證人隻以決算日時債權人未獲清償的債權為限承擔責任，而不是存續期間内發生的債權總額。故此，隻有決算日到來才能确定保證人應當承擔的保證責任，此時開始計算保證期間是合理的。第三種觀點認為，如果在債權确定之日前所有的被擔保的債權的履行期限均已屆滿，則應當從債權确定之日起算法定保證期間，否則，就應當從最後到期債權的履行期限屆滿之日起算。《民法典擔保制度司法解釋》第30條第2款采取了第三種觀點。

筆者認為，要明确最高額保證合同中法定保證期間的起算點，首先要正确地将債權确定日與被擔保債權的履行期限（或債務履行期限）加以區分。所謂債權确定，是指因當事人約定的債權确定期間屆滿或者法律規定的情形的發生而使最高額保證所擔保的債權被确定下來。債權确定日就是指當事人約定的債權确定期間屆滿之日或者發生了使得最高額保證所擔保的債權被确定下來的事實之日。《民法典》第690條第2款規定：“最高額保證除适用本章規定外，參照适用本法第二編最高額抵押權的有關規定。”故此，最高額保證的債權确定也應當适用《民法典》第423條對債權确定的情形的規定。債權确定後，最高額保證所擔保的債權數額就明确了，此時最高額保證實際上已經轉為普通的保證。但是，債權确定并不等于最高額保證所擔保的一定期間連續發生的債權中的每個被擔保債權的履行期限都屆滿了。就債權确定日與被擔保債權的履行期限是否屆滿的關系而言，可能的情形就是兩種：其一，債權确定日之前，被擔保的每個債權的履行期限均已屆滿；其二，債權确定日之前，被擔保的債權中部分債權的履行期限尚未屆滿，也就是說，有一些債權的履行期限是在債權确定後才屆滿的。如果是第一種情形，那麼理論上說，分别從每個債權履行期限屆滿之日起算保證期間似乎也是可以的。但是這樣做的問題在于不符合最高額保證的本質，因為最高額保證擔保的就是一定期間連續發生的債權，在債權尚未确定前，就可能發生新的債權，消滅舊的債權。倘若區分每一個債權的履行期限分别确定保證期間的起算，顯然不合理，而且也會很麻煩。故此，在第一種情形下，如果統一從債權确定之日起算保證期間更加合适，既符合最高額保證的特征，也不違反當事人的意思，更有利于發揮最高額保證的擔保功能。如果是第二種情形，顯然從債權确定之日起算保證期間就不合理了，因為有些被擔保債權的履行期限尚未到來，此時就起算保證期間，對于債權人極為不利。可如果這種情形下，對于債權确定日前履行期限屆滿的債權統一從債權确定之日起算保證期間，而對于債權确定日之後履行期限屆滿的債權則從履行期限屆滿之日确定保證期間的起算點，就會導緻一個最高額保證合同，出現多個保證期間的起算點，也不符合最高額保證的本質，同時人為制造麻煩。故此，筆者認為，《民法典擔保制度司法解釋》第30條第2款的做法值得贊同。

七、保證人在保證期間屆滿後承擔保證責任的認定

依據《民法典》第693條，保證期間内債權人如果沒有按照法定方式向保證人主張權利，則保證人不再承擔保證責任，即保證債務消滅。保證債務消滅後，如果債權人書面通知保證人要求承擔保證責任，而保證人又在該通知書上簽字、蓋章或者按指印，債權人能否據此請求保證人繼續承擔保證責任呢？換言之，保證人在保證期間屆滿從而免除保證責任後，能否放棄此種因保證期間屆滿而免責所帶來的利益？對此，司法實踐中曾有很大的争議。

一些法院采取了肯定的态度，并且把握的标準十分寬松，即隻要保證人在債權人的催款通知書上簽章的，就認定保證人繼續承擔保證責任。支持該做法的主要理由為：處理該問題時可以參照《最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批複》（法釋〔1999〕7号），由于該批複規定，債務人在享有時效抗辯權的情況下于債權人發出的催款通知單上簽字或蓋章時，“視為對原債務的重新确認”，同理保證人在這種催款通知單上簽字或蓋章也應視為在保證期間屆滿後對保證責任的重新确認。例如，廣東省高級人民法院在《關于民商事審判适用<中華人民共和國擔保法>及其司法解釋若幹問題的指導意見》（粵高法〔2003〕200号）第3條即采此觀點。

另一些法院則采取了比較謹慎的态度，認為不能僅僅因保證人在債權人的催款通知書上簽章就認定保證人須承擔保證責任。例如，《北京市高級人民法院審理民商事案件若幹問題的解答（之三）》（京高法發〔2002〕51号）第7條認為：“保證期間是除斥期間，依照《中華人民共和國擔保法》第二十六條之規定，債權人未在保證期間内向連帶責任保證的保證人要求承擔保證責任的，保證人享有免責抗辯權。保證人簽收‘催收貸款通知書’的行為，不當然發生放棄免責抗辯權的法律後果。此種情況下，債權人向保證人主張權利的應當提交其他證據予以佐證。但‘催收貸款通知書’上明确要求保證人繼續承擔保證責任的除外。”《陝西省高級人民法院民二庭關于審理擔保糾紛案件若幹法律問題的意見》（2007年12月6日）第10條第1款亦持相同觀點。

鑒于司法實踐對該問題存在分歧，最高人民法院先後做了多個複函或批複。例如，2003年2月25日《最高人民法院關于錦州市商業銀行與錦州市華鼎工貿商行、錦州市經濟技術開發區實華通信設備安裝公司借款糾紛一案的複函》（民監他字〔2002〕第14号函）指出：“保證期間屆滿後，保證人如無其他明示，僅在債權人發出的催收到期貸款通知單上簽字或蓋章的行為，不能成為重新承擔保證責任的依據。本院法釋[1999]7号《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批複》，不适用于保證人。”這一觀點在2004年3月23日發布的《最高人民法院關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿後又在催款通知書上簽字問題的批複》中再次被确認。而《民法典擔保制度司法解釋》第34條第2款是對這一立場的延續。對此筆者予以贊同，理由闡述如下：

保證期間屆滿而債權人未于該期間内依法定方式主張權利，如一般保證債權人針對主債務人提起訴訟或者申請仲裁，或者連帶責任保證的債權人要求連帶責任保證人承擔保證責任，那麼，一旦保證期間屆滿，保證人就免除保證責任。由此可知，保證期間屆滿的這一法律效果顯然不同于訴訟時效期間屆滿的法律效果。前者是徹底消滅了實體法上的權利義務關系，後者不消滅實體法上的權利義務關系，僅僅是債務人享有作為永久性抗辯權的時效抗辯權。因此，不存在保證人放棄免除保證責任抗辯權的問題。更重要的是，保證合同屬于單務合同、無償合同，隻是保證人單方面負擔給付義務，保證責任是一種很重的責任，決不能簡單地根據某些事實就任意加以推定，對于保證人在已經免除保證責任後是否繼續承擔保證責任應當遵循當事人的真實意思表示從嚴認定。隻有當保證人以書面形式明确表示為債權人提供保證擔保，才能認為此時在債權人與保證人之間産生了新的保證合同關系，否則即便保證人在債權人發出的承擔擔保責任書、催收到逾期債務通知書上簽字、蓋章或按指印，或者與債權人重新簽訂還款協議或者以口頭的方式答應繼續擔保等，也不能認為保證人重新提供了擔保。

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