信息源于：臨時仲裁ADA

案 情

申請人磐拓公司稱，請求确認申請人與被申請人之間訂立的編号為CON-VWCRD210218（LD）《服務合同》（“ServiceAgreement”）中附件A13.3約定的仲裁條款無效。事實與理由：

申請人與被申請人于2021年4月1日訂立了編号為CON-VWCRD210218（LD）的《服務合同》，現因合同争議，被申請人向中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱貿仲）提出仲裁申請，貿仲案号為DSC20211963。申請人已于2021年9月2日收到貿仲送達的仲裁通知，尚未就合同争議進行答辯。

申請人與被申請人之間《服務合同》的附件A（“ScheduleA”）第13.3條約定：“如雙方無法協商解決，任何一方有權将争議提交給中國國際經濟貿易仲裁委員會進行仲裁，仲裁應在北京舉行并使用該委員會在接受仲裁申請時的仲裁規則。仲裁語言為英語。仲裁裁決是終局的，對雙方具有約束力……”。申請人認為，該仲裁條款為無效條款，貿仲無權根據該條款受理本案。

申請人認為，訴權是當事人的法定權利，不可通過默示的方式放棄。如雙方選擇以仲裁方式解決合同争議，則仲裁協議或仲裁條款中應當明确确認任何一方“應當”将争議提交仲裁機構申請仲裁，即明示仲裁機構的仲裁為“唯一”的争議解決方式。但《服務合同》的争議解決條款約定的是任何一方均“有權”向貿仲提起仲裁，并未明确排除人民法院對合同争議的主管權。根據《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國仲裁法〉若幹問題的解釋》第七條的規定，當事人約定争議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。因此，《服務合同》的争議解決條款屬于“或裁或審”的争議解決條款，應屬無效仲裁條款。

被申請人稱：

1.案涉仲裁條款有效，案涉仲裁協議有請求仲裁意思表示、明确的仲裁事項以及明确的仲裁委員會，符合仲裁法規定的有效的仲裁協議要件，仲裁協議理應約束雙方；2.申請人所謂案涉仲裁協議是或裁或審的主張沒有依據，完全錯誤，雙方通過仲裁協議約定唯一明确的解決機構也就是貿仲，沒有提交法院主管的意思表示，不屬于或裁或審的情形。

經審查查明：

2021年4月1日，申請人與被申請人訂立了編号為CON-VWCRD210218（LD）的《服務合同》，該合同第13.3條約定：“如雙方無法協商解決，任何一方有權将争議提交給中國國際經濟貿易仲裁委員會進行仲裁，仲裁應在北京舉行并使用該委員會在接受仲裁申請時的仲裁規則。仲裁語言為英語。仲裁裁決是終局的，對雙方具有約束力……”。被申請人依據《服務合同》向貿仲申請仲裁，截至本案受理前，該案尚未開庭審理。

本院認為：

本案系申請确認仲裁協議效力的案件。本院依據《中華人民共和國仲裁法》第十六條、第十七條、第十八條、第十九條的規定及相關司法解釋的規定作為依據，對本案所涉仲裁協議效力進行審查。

《中華人民共和國仲裁法》第十六條規定，仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生後達成的請求仲裁的協議。仲裁協議應當具有下列内容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。

本案中，案涉仲裁協議的内容明确完整，有當事人請求仲裁的意思表示、請求仲裁事項及選定的明确具體的仲裁委員會。《合作協議書》上有各方當事人的簽字或蓋章，表明各方對仲裁條款的約定内容系明知并同意的，故應為有效的仲裁協議。

申請人認為案涉仲裁協議約定“有權提起仲裁”并未約定“應當提起仲裁”，因此該仲裁條款屬于“或裁或審”協議，應為無效。本院認為，案涉仲裁協議并未明确約定可以通過訴訟方式解決争議，該仲裁協議不應理解為“既可以申請仲裁，也可以提起訴訟”，申請人據此主張仲裁協議無效的意見，缺乏依據，本院不予采納。

依照《中華人民共和國仲裁法》第十六條、第二十條之規定，裁定如下：駁回上海磐拓航空科技服務有限公司的申請。

評 案

《仲裁法》第十六條規定，仲裁協議應當具備請求仲裁的意思表示、仲裁事項和選定的仲裁委員會三項内容。“有權提起仲裁”，是否足以表明當事人之間形成請求仲裁的意思表示？早在[2003]民四他字第7号“關于安徽省合肥聯合發電有限公司訴阿爾斯通發電股份有限公司建設工程合同糾紛一案的請示的複函”中，最高法院就指出“英文仲裁條款中的‘may’主要作用于主語，其含義是指‘任何一方（anyparty）’都可以提起仲裁，而不應理解為‘既可以提起仲裁，也可以提起訴訟’。你院請示報告中認為當事人未排除訴訟，缺乏充分的依據，也與本院對此前類似案件請示的批複精神不一緻”。在(2016)京03民特33号民事裁定書中，北京市第三中級人民法院認為“結合該條款所使用的前後詞句，‘由可’本身不具有否定含義，無論将‘由可’理解為‘可由’、‘由’、‘可’、或者删除‘由可’，該條款均能夠推斷出雙方具有将争議提起仲裁的意思表示。同時，該條款名稱為‘争議的解決’，條款中亦約定了明确且唯一的争議解決機構‘北京仲裁委員會’。因此，能夠認為雙方具有将争議提交北京仲裁委員會仲裁的意思表示”。在(2020)滬74民特3号民事裁定書中，上海金融法院指出“本案中，案涉《保險條款》第二十二條約定雙方糾紛‘可提交保險單載明的仲裁機構進行仲裁’，其中‘可’的含義是指‘任何一方’都可以提起仲裁，而非‘既可申請仲裁，也可以提起訴訟’”。盡管如此，為避免不必要的程序消耗，我們建議當事人起草仲裁協議時，可以參照仲裁機構的示範條款。如貿仲的示範條款，“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何争議，均應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現行有效的仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力”。

“或裁或審”條款，仲裁協議原則上無效，《仲裁法解釋》第七條規定“當事人約定争議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效”。通常認為，“或裁或審”條款是指“同時”約定仲裁、訴訟兩種争議解決方式，仲裁、訴訟的适用具有同時性。對于有先後順序如“先裁後審”的約定，仲裁協議原則上有效。在公報案例“浦東法院自由貿易區法庭審理的BY.O訴豫商集團有限公司服務合同糾紛案”中，裁判摘要顯示“當事人雖就同一争議約定仲裁和訴訟兩種争議解決方式，但協議明确約定，或者協議内容表明應首先适用仲裁方式、然後适用訴訟方式的，屬于‘先裁後審’協議。在涉外民事案件中，應準确認定‘先裁後審’協議效力适用的法律。先仲裁條款依據其應當适用的法律認定為合法有效的，鑒于後訴訟條款因違反法院地即我國的仲裁一裁終局法律制度而無效，後訴訟條款無效不影響先仲裁條款效力，故應認定涉外‘先裁後審’協議中仲裁條款有效、訴訟條款無效”。

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