本文選自《民法總則》第74-82頁。關于請求權與抗辯權的對立性思考，參見拙著：《法律思維與民法實例》，北京大學出版社2009年版。

甲有某古董車，被乙所盜，試就此簡單常見的事例說明：

（1）甲得對乙主張何種權利？

（2）設甲對乙得主張多種權利時，其關系如何？

（3）設甲于1年、2年或3年始找到乙而行使其權利時，乙得否以時效消滅為理由，拒絕給付？

請求權乃要求特定人為特定行為（作為，不作為）的權利，在權利體系中居于樞紐的地位，因為任何權利，無論是相對人或絕對權，為發揮其功能，或恢複不受侵害的圓滿狀态，均須借助于請求權的行使。請求權系由德國偉大法學家溫德塞由羅馬法上的Actio發展出來的概念，認為于訴權（公權）外，尚有實體法上的請求權（私權），為法學上一項重大貢獻。

請求權系由基礎權利而發生。依其所由發生基礎權利的不同，可分為債權請求權（第199條）、物上請求權（第767條、第962條）、人格權上的請求權（第18條）及身份權上的請求權（如第1001條）等。由是可知，請求權乃權利的表現，而非與權利同屬一物。此點于債權及其請求權最須明辨。債權的本質内容在于有效受領債務人的給付，請求權則為其作用。請求權雖因罹于時效而消滅，其債權尚屬存在；債務人仍為給付者，不得以不知時效為理由，請求返還（第144條第2項）。

債權上的請求權原則上于債權成立時，當然随之存在。其他請求權則多于受第三人侵害時，始告發生。茲就所有物返還請求權加以說明。甲有某畫被乙所盜時，甲對乙有所有物返還請求權（第767條）。此項請求權經過15年未行使時（第125條），乙得拒絕給付（第144條第1項）。若該畫又被丙所盜時，甲不得向乙請求返還，僅得請求損害賠償。惟甲得對現無權占有人丙行使返還所有物返還請求權，其消滅時效重新起算。由此可知，物上請求權的功能旨在輔助所有權，以恢複其被侵害前的狀态。

因同一原因事實而發生兩個以上的請求權時，若其内容不同時，得為并存（請求權的聚集）。其内容同一時，則發生請求權競合，由權利人選擇行使之。為便于觀察，先将上揭例題中甲得向乙得主張的請求權圖示如下：

關于上開各種請求權，應說明者有三：

（1）一個日常生活上的簡單案例産生了多種請求權，足供認識各類請求權的功能及其與基本權利的關系。

（2）在諸多請求權中，得以并存的，如所有物返還請求權與侵權行為損害賠償請求權。其屬請求權競合的，就損害賠償言，如第184條第1項前段、後段、第2項（三個獨立的請求權）。【參見拙著：《侵權行為法》，北京大學出版社2009年版。】就物的返還言，如不當得利請求權，所有物返還請求權及占有物返還請求權。

（3）各種請求權的構成要件、舉證責任、内容各有不同，從而在處理具體案件時，所有可能成立的請求權，均須确實加以檢讨，始足維護當事人的利益。應特别強調的是消滅時效的差異（務請查閱第125條、第197條、第963條），在某種意義上，請求權競合可謂是消滅時效競合的問題，某一請求權雖因時效而消滅時，仍得行使另一請求權【1952年台上字第871号判例謂：“因侵權行為受利益緻被害人受損害時，依法被害人固有損害賠償請求權，與不當得利返還請求權，其損害賠償請求權雖因時效而消滅，而其不當得利返還請求權，在同法第125條之消滅時效完成前，仍得行使之。”又1963年台上字第188号判決謂：“被上訴人主張上訴人（三灣鄉農會職員）因離職移交未清而請求給付之款項，除合于侵權行為，得行使損害賠償請求權外，其基本之法律關系，乃為委任契約返還處理事務所收取金錢之請求權（第541條第1項），上訴人雖主張損害賠償之請求權消滅時效已完成，而基于委任契約所生之上開請求權，顯未逾第125條之時效期限。”可供參照。】，此在訴訟上甚屬重要，應請注意。

【參見拙著：《民法思維》，北京大學出版社2009年版。關于抗辯權的分類，參見黃立：《民法總則》，第61頁。】

甲向乙訂購乙燒制的陶器，經過一段期間，乙向甲請求付款，而發生如下的争議，試說明其法律關系：

1.甲以訂購當時，年僅18歲，認買賣契約不生效力；乙抗辯稱甲已結婚（第13條第3項）。

2.甲抗辯稱乙的價金請求權因2年間不行使而消滅（第128條第8款）；乙表示甲曾于半年前表示願意付款，消滅時效業已中斷，應重新起算（第129條第1項、第137條第1項）。

3.甲抗辯稱于其付款時，乙應同時交付其訂購的陶器（第264條）。

一方當事人行使權利時，他方當事人所提出的對抗或異議，稱為抗辯，廣義言之，包括所謂的抗辯（狹義）及抗辯權。前者又可分為權利障礙抗辯及權利毀滅抗辯；此兩種抗辯足使請求權歸于消滅，故在訴訟進行中當事人縱未提出，法院亦應審查事實，如認為有抗辯事由的存在，為當事人利益，須依職權作有利的裁判。反之，于抗辯權，其效力不過對已存在的請求權，發生一種對抗的權利而已，義務人是否主張，有其自由。義務人放棄抗辯的權利時，法院不得予以審究；惟他方在訴訟上有主張時，法院即有審究的義務。【參見拙著：《民法思維》，北京大學出版社2009年版。】

權利障礙的抗辯，在于主張請求權根本不發生。關于構成權利障礙抗辯的事由，“民法”設有規定，其主要者有：①契約不成立。②法律行為的當事人無行為能力（第75條）；限制行為能力人訂立契約未得法定代理人之同意（第79條）。③法律行為，違反強制或禁止之規定（第71條）。④法律行為有悖于公共秩序或善良風俗（第72條）。⑤法律行為不依法定之方式（第73條）。⑥自始客觀給付不能（第246條第1項）。⑦無權代理未得本人之承認（第170條）等。

權利毀滅的抗辯，在于主張請求權雖曾一度發生，惟嗣後已歸于消滅。其足以構成權利毀滅的主要事由有：①清償、代物清償（第309條、第319條）。②提存（第326條）。③抵消（第334條）。④免除（第343條）。⑤混同（第344條）。⑥不可歸責于債務人或雙方當事人事由的給付不能（第225條第1項、第266條）。⑦撤銷權的行使（第88條、第89條、第92條）。⑧權利不當行使，如權利失效。【關于“權利失效”，參見拙著：《民法學說與判例研究》（第一冊），北京大學出版社2009年版。】

抗辯權可分為永久（滅卻）的抗辯權與一時（延期）的抗辯權。前者可使請求權的行使，永被排除，在訴訟上可使原告受駁回的判決，如消滅時效抗辯權（第144條第1項），及對侵權行為取得債權之拒絕履行權（第198條）。後者，非永久拒絕相對人的請求，僅能使請求權一時不能行使而已，如同時履行抗辯權（第264條）【參見拙著：《同時履行抗辯：第264條規定之适用、準用與類推适用》，載《民法學說與判例研究》（第六冊），北京大學出版社2009年版。實務上重要見解，參見2000年台上字第594号判決：“按因契約互負債務者，于他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，第264條第1項前段定有明文。又按雙務契約當事人之一方負擔的給付與他方負擔的對待給付有牽連關系，此項牽連關系于雙務契約罹于無效以後仍然存在。是以，于買賣契約罹于無效後，買方固得以不當得利法律關系請求賣方返還收受之價金，賣方亦得依不當得利法律關系請求返還交付之房屋，雙方似得依此為同時履行抗辯權之主張。”】，及保證人之先訴抗辯權（第745條）。

18歲之甲考上某大學資訊系，即前往乙電器行購買新開發的電腦，有AB兩個類型，價金均為4萬元，甲表示購買其一，先付2000元作為定金，約定究購何型，翌日再行通知。甲回家後告知其父丙，丙以甲未經允許擅行購買昂貴器材，甚感不悅，但念其日夜苦讀考上大學，而勉為承認，并表示究以何種類型為佳，可自行決定。甲與友人商議後，通知乙選擇A型電腦。甲受領電腦後發現該電腦欠缺乙所保證的品質，經其父丙同意後，即向乙請求返還所交付的價金。試說明當事人間的法律關系。

在上揭例題，除債權及物權外，尚有一種特殊的權利，即法定代理人對未成人甲所訂立買賣契約的“承認”；甲對A型或B型電腦的“選擇”，以及甲“解除”買賣契約等。德國法學家Seckel認為此等權利具有一個共同的特色，即得依權利人一方的意思表示而使法律關系發生，内容變更或消滅，而稱為形成權，被贊譽為法學上的發現。【參見拙譯:《法學上之發現》，載《民法學說與判例研究》（第四冊），北京大學出版社2009年版。】此種得由形成權的行使而發生、變更或消滅的法律關系包括債之關系（如解除或終止契約）、物權關系（如物權行為的撤銷）及身份關系（如撤銷婚姻）。

如前所述，請求權乃請求特定行為的權利，須有相對人的協力（或法院的強制執行）始克實現。形成權系賦予權利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相對人并不負有相對應的義務，隻是受到拘束，須容忍此項形成及其法律效果。形成權僅得由權利人行使，第三人無從加以侵害，故非屬第184條第1項前段所稱的權利。

基于契約自由原則，當事人得為形成權的約定，如契約的解除或終止。惟婚姻、親子關系非當事人可以處分，不得有形成權的約定。法律為規範法律關系的必要，設有各種形成權，依其内容可歸為三類：

（1）使法律關系發生。如法定代理人對限制行為能力人所訂立契約的承認（第79條）；“土地法”第104條所定的優先購買權。【參閱1978年度第五次民事庭庭推總會決議（一）：“土地法第104條所定之優先購買權，為物權之先買權。先買權于該不動産出賣予第三人時，有權向不動産所有人以意思表示，使其負有移轉其不動産予自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，故亦為形成權之一種。此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間有買賣契約之存在為要件。”】此等使法律關系發生的形成權，又稱為積極形成權。

（2）使法律關系内容變更。如選擇之債的選擇權（第208條以下）；多種法律救濟方法（如解除契約，或請求減少價金，第359條）的選擇。

（3）使法律關系消滅。如解除權、終止權、撤銷權等。此等使法律關系消滅的形成權，又稱為消極形成權，最屬常見，堪稱為典型的形成權。

1.單純形成權及形成訴權

形成權通常系依權利人的意思表示為之，于相對人了解，或到達相對人時發生效力，稱為單純形成權，多數形成權屬之。須注意的是，若幹形成權的行使，須提起訴訟（形成之訴），而由法院作成形成判決，學說上稱為形成訴權，如暴利行為的減輕給付（第74條）、詐害行為的撤銷（第244條第2項）、撤銷婚姻（第989條以下）、否認子女之訴（第1063條第2項）等。此等撤銷權的行使所以須由訴訟為之，系因其影響相對人利益甚巨，或為創設明确的法律狀态，有由法院審究認定形成權的要件是否具備的必要。

2.形成權行使的期間

關于請求權的行使期間，“民法”設有消滅時效的一般規定及特别規定（第125條以下）。關于形成權的存續期間（除斥期間），“民法”未設一般規定，可分為三類：①就個别形成權，設有存續期間（如第90條、第93條、第365條）【1933年上字第716号判例：“民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，故就形成權所定之存續期間，并無時效之性質。契約解除權為形成權之一種，第365條第1項所定6個月之解除權存續期間，自屬無時效性質之法定期間。”】，惟其期間多較消滅時效為短，以早日确定當事人的法律關系。②明定若幹形成權的行使未定期間者，于他方當事人催告後，逾期未行使時，形成權消滅（第257條）。③未設有存續期間或催告的規定，如共有物分割請求權。【1940年上字第1529号判例：“共有物分割請求權為分割共有物之權利，非請求他共有人同為分割行為之權利，其性質為形成權之一種，并非請求權，第125條所謂請求權，自不包含共有物分割請求權在内。”】無論何種情形，均有權利失效原則的适用。【參見拙著：《權利失效》，載《民法學說與判例研究》（第一冊），北京大學出版社2009年版。】

3.相對人的保護

形成權賦予權利人單方形成之力，為保護相對人，并維護法律關系的明确及安定，形成權利的行使應受限制：

（1）形成權的行使原則上不得附條件或期限。但條件的成就與否系依相對人意思而定，或期限明确者，不在此限。例如，甲向乙表示3月3日前不付積欠租金時，終止租約。

（2）行使形成權的意思表示不得撤回。第258條第3項規定：“解除契約之意思表示，不得撤回。”其所稱撤銷實指撤回而言，乃在表示不可撤回性的原則。但撤回的通知同時或先于行使形成權意思表示到達相對人時，不在此限（參照第95條）。

形成權非屬獨立的财産權，應受權利人其人或該當法律關系的拘束，原則上不得單獨讓與，僅能附随于其法律關系而為移轉。例如，甲向乙購車，乙所交付的汽車具有瑕疵時，甲不得單獨将其解除權（第359條）讓與第三人。設甲将其對乙的債權讓與丙時，解除權的行使攸關買賣契約的存廢，惟契約當事人始得行使，由于債權的讓與人并未喪失其為契約當事人的地位，解除權不随同債權而移轉于丙。若甲将其對乙的債權、債務概括移轉租丙時，丙因契約承擔而成為買賣契約當事人，解除權随之移轉。

在前揭例題（請再閱讀之，先行研究），首須确定的是甲的請求權基礎，即甲得否依第259條第1款規定，向乙請求返還其受領的價金。此須以甲解除其與乙所訂買賣契約為要件，其應檢讨的有二：①甲有無解除權。②甲是否已行使其解除權。

（1）第360條規定買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得解除契約。此須以甲與乙間買賣契約成立及有效為前提。甲以4萬元向乙購買電腦，當事人就标的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立（第345條第2項）。但甲僅18歲，為限制行為能力人。依第79條規定，限制行為能力人未得法定代理人之允許所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力。法定代理人的承認權，亦屬形成權之一種，即得依權利人一方的意思表示，使已成立之法律關系發生效力。法定代理人丙既已承認限制行為能力人甲所訂立買賣契約，該買賣契約确定發生效力（第79條）。

甲與乙約定得于A型及B型電腦，選定其一，以為給付，是為選擇之債（參閱第208條以下規定）。依當事人的約定，其選擇權屬于債權人甲。選擇權亦屬形成權之一種，即得依當事人一方之意思表示，使已成立法律關系之效力發生變更，使選擇之債變為單純之債。選擇權的行使系屬單獨行為，甲為限制行為能力人，其未得法定代理人允許所為之單獨行為無效（第78條）。惟甲行使選擇權，得其父之事前同意，自屬有效，其買賣标的物溯及于契約訂立之時，存在于其所選擇A型電腦之上，乙交付之A型電腦既欠缺所保證之品質，甲自有解除契約權利。解除權亦屬形成權，得依解除權人一方的意思表示而使契約溯及消滅（通說）。【參閱1934年上字第3968号判例：“契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。”學說上稱為直接效力說，參見李傳瑩：《契約解除權性質之再檢讨》（台灣大學1984年碩士論文）。關于債權契約及物權契約的關系，參見1939年上字第2113号判決：“第254條所謂解除契約，固指解除債權契約而言，但本于債權契約而成立物權移轉契約後，如有解除契約之原因，仍得将該債權契約解除。債權契約解除時，物權契約之效力雖仍存在，而依第259條之規定，受物權移轉之一方，負有将該物權移轉于他方以恢複原狀之義務，不得謂物權契約一經成立，債權契約即不得解除。”】

（2）第258條規定，解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。甲向乙要求返還支付之價金，應認為已為解除契約之表示。甲雖為限制行為能力人，但此項解除契約的單方意思表示，既經其父同意在先（允許），于乙了解時（或其意思表示到達乙時）發生效力。

據上所述，甲得依第259條第1款規定，向乙請求返還其支付之價金。乙亦得依該條款規定向甲請求返還其所受領的A型電腦。甲與乙因契約解除而生的相互義務，準用第264條之規定（第261條），有同時履行抗辯權的适用，即于他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己的給付。

由前揭例題的解說，可知法律關系乃私法的基本制度，以權利為其核心概念；請求權則為權利的作用，旨在實現權利的内容或恢複其被侵害前的狀态；對請求權得為對抗者，乃所謂的抗辯權。【參見拙著：《民法思維》，北京大學出版社2009年版。】此外，尚有形成權，得依權利人的意思表示而使法律關系發生、内容變更及消滅，并産生各種權利及請求權。此種權利體系乃私法的結構基礎、運用的機制及法律思考方法，為便于了解，就上開例題，圖示如下：

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