抵押權屬于債務人還是債權人?所謂抵押，是指抵押人和債權人以書面形式訂立約定，不轉移抵押财産的占有，将該财産作為債權的擔保當債務人不履行債務時，債權人有權依法以該财産折價或者以拍賣、變賣該财産的價款優先受償在抵押擔保法律關系中，存在抵押權人、債權人、債務人、抵押人等多個主體，一般情況下，抵押權人和債權人是同一主體，抵押人可以為債務人，也可以是第三人，下面我們就來聊聊關于抵押權屬于債務人還是債權人?接下來我們就一起去了解一下吧!

抵押權屬于債務人還是債權人

所謂抵押，是指抵押人和債權人以書面形式訂立約定，不轉移抵押财産的占有，将該财産作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權依法以該财産折價或者以拍賣、變賣該财産的價款優先受償。在抵押擔保法律關系中，存在抵押權人、債權人、債務人、抵押人等多個主體，一般情況下，抵押權人和債權人是同一主體，抵押人可以為債務人，也可以是第三人。

一、通常情況下，抵押權人和債權人必須保持一緻，理由主要有：

第一，抵押權具有從屬性。從屬性是抵押權的重要特征之一，指的是抵押權的發生、轉移和消滅都應當從屬于債權。根據法律規定，設定擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的總合同。有債權才有抵押權，因此從屬性是抵押權的重要特性，體現在抵押權的成立以債權的成立為前提。法律關于抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保的規定，亦明确了抵押權處分上的從屬性。

第二，抵押權必須經過公示。公示公信原則是公示原則和公信原則的合稱，目的是保護交易安全，特别是保護當事人對公示的信賴利益。 所謂公示，是指物權在變動時，必須将物權變動的事實通過一定的公示方法向社會公開，從而使第三人知道物權變動的情況，以避免第三人遭受損害并保護交易安全。法律明确規定，以不動産抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

抵押權人和債權人是否必須為同一人，在理論上也存在争議，比如有的學者就堅持認為抵押權人和債權人在任何情況下都是同一人。但有的學者認為，在特定情況下，二者也可分離[1]。

二、但在實踐中，确實存在債權人和抵押權人不一緻的情況，主要情形有：

1.債權轉讓導緻新的債權人與原抵押權人不一緻，且并未辦理抵押權變更登記。

2.在委托貸款業務中，債權人為銀行，抵押權人為委托人，出現這種情況的原因是銀行不願意承擔抵押登記的風險和責任。

3.網絡借貸平台上出借人人數衆多加上網上簽署電子合同，不便辦理抵押權人為衆多債權人的抵押登記，故安排衆多債權人共同委托某一債權人代表作為抵押權人，辦理抵押登記手續。

4.規避登記機關設置的限制條件，如部分登記機關不予辦理某些主體的不動産抵押登記，故委托其他主體來“代持”不動産抵押權。

對于第1種情形，詳見其他問答，這裡不再重複。本文僅就其他三種情形進行分析。

對于第2種情形，委托貸款業務中的債權人與抵押權人不一緻，這種現象較為常見。這種情形法院一般對于委托人行使抵押權的請求予以支持。例如，在重慶兆群投資有限公司與重慶恩緯西實業發展有限公司、重慶華龍盈科實業有限公司、重慶華龍盈科光電股份有限公司、吳長江、吳長勇借款合同糾紛案[（2014）渝高法民初字第00073号]中，法院判決認為，雖然當事人簽訂的抵押合同和他項權證書均載明抵押權人為富滇銀行重慶分行，但因該抵押擔保的主債權人為兆群投資公司，且在本案所涉委托貸款法律關系中，富滇銀行重慶分行僅為受托貸款人，其行為的法律後果仍應當歸于委托貸款人兆群投資公司，富滇銀行重慶分行亦在庭審中認可該抵押物權的實際權利人應為兆群投資公司。故兆群投資公司應為該抵押物權的實際權利人，其有權以拍賣、變賣抵押财産所得價款在主債權确定的範圍内優先受償。但由于該抵押物權為第二順位，兆群投資公司應當對拍賣、變賣抵押财産所得價款超出第一順位的擔保債權的部分優先受償。

再如，在北京長富投資基金（以下簡稱長富基金）與武漢中森華世紀房地産開發有限公司（以下簡稱中森華房地産公司）等委托貸款合同糾紛案中，長富基金、興業銀行武漢分行與中森華房地産公司簽訂《委托貸款合同》，約定長富基金委托興業銀行武漢分行向中森華房地産公司貸款6．3億元，借款用途為徐東村城中村綜合改造項目。中森華房地産公司将擁有的位于武漢市洪山區徐東村K1地塊面積為25134．12平方米的土地使用權（證号武國用〔2012〕第X1号）與K5地塊面積10313．48平方米的在建工程及面積為5424．82平方米的土地使用權（證号武國用〔2012〕第X2号）抵押給興業銀行武漢分行；中森華投資公司以其持有的49％的股權為中森華房地産公司在本協議項下的全部債務提供質押擔保并質押給興業銀行武漢分行。後長富基金提起本案訴訟，主張中森華房地産公司未按《委托貸款合同》及《抵押合同》的約定辦理K2、K3、K4地塊土地使用權及在建工程抵押，且抵押的在建工程大部分被出售，已構成違約，要求終止合同，提前收回借款，并對抵押物和質押股權主張優先受償權。一二審法院基于《合同法》第402條的規定，認定長富基金可以自己名義直接向中森華房地産公司主張權利，本案中的《抵押合同》《股權質押合同》《連帶保證合同》和抵押、質押登記的名義權利人是興業銀行武漢分行，但因中森華房地産公司及擔保人對長富基金委托興業銀行武漢分行發放貸款及擔保的實際權利人是長富基金均是明知的，且興業銀行武漢分行對長富基金直接主張擔保權利不持異議，故本案的擔保合同應直接約束長富基金、中森華房地産公司及擔保人，長富基金就其債權對中森華房地産公司及其他擔保人提供的擔保物的處置價款享有優先受償權。

對于第3種情形，由于近年來P2P網絡借貸行業潮起潮落，借款人通過網絡借貸平台借款并提供房産抵押的所謂“抵押标”模式也是司空見慣。如上所述，網絡借貸具有人數衆多、電子合同的特殊性，無法按線下民間借貸業務辦理抵押登記，因此通常是平台上的所有出借人委托某一出借人作為債權人代表“代持”抵押權。這種模式的合法性及效力究竟如何？

廣東省互聯網金融風險專項整治工作領導小組辦公室于2018年2月1日印發了《關于進一步做好全省網絡借貸信息中介機構整改驗收有關事項的通知》，附件《廣東省網絡借貸信息中介機構整改驗收問題自查指引表》中明确，借款人可以将抵（質）押物抵（質）押在出借人（或經授權的出借人代表）名下，隻要不是由平台及其關聯方實際控制抵（質）押物即可。按照該通知，抵（質）押物抵（質）押在經授權的出借人代表名下，且非由平台及其關聯方實際控制，符合監管整改的要求。

在司法判例方面，法院也有确認支持的案例。例如，在磐石衆智（天津）資産管理有限公司與楊春生民間借貸糾紛一案件中，全體資金借出方一緻同意，委托搜易貸指定資金借出方之一紀金明與甲方辦理房屋抵押登記手續，并将甲方提供的抵押物登記到其名下。後紀金明出具了一份《抵押權轉讓聲明》，确認：該不動産抵押權已随主債權一并轉讓給債權受讓方磐石公司。一審法院缺席判決支持磐石衆智（天津）資産管理有限公司對楊春生所有的位于天津市西青區精武鎮京華道南側瑞安裡X房産拍賣或變賣的價款，按照抵押登記順序享有優先受償權。

但這并非沒有風險，在實際操作中，為了辦理抵押登記，抵押人與債權人代表須另行按登記機關的要求簽訂線下借款合同、抵押合同，因此導緻線上合同和線下合同同時存在的“陰陽合同”現象，債權人和抵押權人一緻，實際合同和備案合同不一緻，可能增加債權人實現抵押權的風險。

對于第4種情形，實踐中也有不少先例。王福海與安徽國瑞投資集團有限公司等民間借貸糾紛一案即為此類[（2015）民一終字第107号]。2013年1月20日，王福海（出借人）與陽光半島公司（借款人）簽訂《借款合同》，約定：借款金額為16950萬元，借款期限為7個月，由借款人提供其名下不低于500畝土地使用權作為還款的擔保并進行抵押登記，另行簽訂《土地抵押合同》。2013年1月20日，陽光半島公司（抵押人）與國瑞公司（抵押權人）簽訂《土地抵押合同》，約定：為擔保本合同第一條所述“主合同”項下債務的履行，抵押人自願将登記在其名下的土地使用權為“主合同”出借人王福海的債權設立抵押擔保。該合同簽訂後，雙方向壽縣國土資源局申請抵押登記，該局于2013年1月21日頒發【壽抵他項（2013）第009号】他項權證，載明：土地他項權利人為國瑞公司；義務人為陽光半島公司。一審法院認為，王福海雖為債權人，但不是抵押合同約定和他項權證載明的抵押權人；國瑞公司雖系抵押合同約定和他項權證載明的抵押權人，對陽光半島公司卻不享有債權，故陽光半島公司、國瑞公司簽訂《土地抵押合同》中關于該合同擔保的主合同為王福海與陽光半島公司之間的《借款合同》的約定，以及據此設定抵押權不符合法律規定。故王福海依據案涉《土地抵押合同》及他項權證主張其案涉土地使用權享有優先受償權法律依據不足，一審法院不予支持。王福海不服一審判決提起上訴，二審法院認為，抵押登記制度不健全，抵押登記部門不準予将土地使用權抵押登記在自然人名下的情形下，陽光半島公司和王福海同意由國瑞公司與陽光半島公司簽訂《土地抵押合同》，以國瑞公司名義辦理抵押登記，為陽光半島公司與王福海之間的《借款合同》提供抵押擔保，實質是陽光半島公司與王福海為了履行雙方之間的《借款合同》而作的一種交易安排。這樣的交易安排體現了陽光半島公司與王福海以案涉土地使用權為雙方之間的借款提供抵押擔保的真實意思表示，且不違反法律、行政法規的強制性規定。故案涉《借款合同》《土地抵押合同》均屬合法有效。陽光半島公司與國瑞公司之間《土地抵押合同》關于案涉土地使用權為王福海債權提供抵押擔保的約定，對于陽光半島公司、國瑞公司和王福海内部之間具有約束力。在沒有信賴登記的善意第三人主張權利的情形下，應依據當事人約定來确定權利歸屬。根據陽光半島公司與國瑞公司簽訂的《土地抵押合同》約定，王福海對案涉土地使用權享有實際抵押權，為案涉土地使用權的實際抵押權人；國瑞公司隻是《土地抵押合同》約定的名義上的抵押權人，對案涉土地使用權不享有抵押權，且國瑞公司在訴訟中也未主張任何權利。因登記制度不健全、登記部門不準予将土地使用權抵押登記在自然人名下的原因，導緻本案債權人與登記上的抵押權人不一緻，隻是債權人和抵押權人形式上不一緻，實質上債權人和抵押權人仍為同一，并不産生抵押權與債權實質上分離。王福海既是《借款合同》的債權人，也是《土地抵押合同》約定的案涉土地使用權的實際抵押權人，王福海對陽光半島公司享有的債權實質上就是抵押擔保的主債權。故王福海作為本案債權人享有案涉土地使用權的抵押權，符合《物權法》第179條關于抵押權的一般規定。

綜上所述，本律師認為：

第一，基于抵押權的從屬性和物權法上的公示公信原則，抵押權人和債權人原則上必須為同一人，從風險防控的角度，這也是最為安全的做法。

第二，基于委托代理的基本原理，在不違反法律的強制性規定，加之不損害國家利益、社會公共利益、他人利益的前提下，應允許債權人将抵押權委托給他人并以他人的名義代為登記，實踐中已有司法判決支持的案例。抵押人、抵押權人、債權人之間關于抵押擔保的合同約定效力在三者内部有效，但不能以此對抗善意第三人。

第三，抵押權人和債權人不一緻存在一些特殊的情形，抵押權最終能否行使須根據具體的情形判斷，抵押人的抗辯和法官的自由裁量都可能使案件審理結果存在不确定因素。

筆者按：上文形成于《民法典》出台之前，故上述結論的得出基本基于《民法典》實施之前的法律規定和法理分析。

《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（2020年12月25日最高人民法院審判委員會第1824次會議通過，自2021年1月1日起施行）第四條規定，有下列情形之一，當事人将擔保物權登記在他人名下，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人或者其受托人主張就該财産優先受償的，人民法院依法予以支持：

（一）為債券持有人提供的擔保物權登記在債券受托管理人名下;

（二）為委托貸款人提供的擔保物權登記在受托人名下；

（三）擔保人知道債權人與他人之間存在委托關系的其他情形。

[1] 高聖平：《擔保法論》，法律出版社2009年版，第294頁。

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