一

工程承、發包雙方在簽訂建設工程施工合同中約定仲裁條款時存在哪些常見問題？如何應對？

1.存在的常見問題：

一是既選擇仲裁又選擇訴訟，導緻仲裁條款無效。

《最高人民法院關于适用<中華人民共和國仲裁法>若幹問題的解釋》（法釋〔2006〕7号）（以下簡稱《仲裁法司法解釋》）第7條明确規定，當事人約定争議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。

二是隻約定仲裁地點而未約定仲裁機構，導緻仲裁條款被确定無效。

根據《仲裁法》第16條的規定，仲裁協議中必須明确含有選定的某一仲裁委員會，如果當事人在訂立合同時隻約定了仲裁地點而未約定仲裁機構，則仲裁條款最終可能會被确認無效。

三是同時選擇兩家仲裁機構，當事人就仲裁機構選擇不能達成一緻，導緻仲裁協議無效。

《仲裁法司法解釋》第5條規定：“仲裁協議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一緻的，仲裁協議無效。”

2.應對措施

根據《仲裁法》第16條、第17條的規定，符合法律規定有效的仲裁條款、仲裁協議的基本要求是：

一是内容完備。必須包含請求仲裁的意思表示、仲裁事項、選定的仲裁委員會。

二是無法定的無效情形。法定的無效情形主要有：約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁範圍的；無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議；一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的。

實務中，工程承發包雙方對仲裁條款可約定為：因本合同引起的或與本合同有關的争議，雙方協商解決，協商不成的雙方同意提交××仲裁委員會（具體、明确存在的單家仲裁機構）仲裁。

二

施工合同當事人提起民事訴訟應當具備哪些條件？人民法院對不符合起訴條件的施工合同糾紛案件如何處理？

我國2021修正《民事訴訟法》第122條規定了民事訴訟的起訴條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明确的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實、理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的範圍和受訴人民法院管轄。建設工程施工合同糾紛當事人提起民事訴訟，亦應當具備以上條件。司法實踐中争議最大的是第一個條件，對此，應作如下理解：

建設工程施工合同糾紛當事人提起民事訴訟，原告必須是與本建設工程施工合同糾紛案件有直接利害關系的公民、法人或者其他組織。

1.與本建設工程施工合同糾紛案件有直接利害關系，是指建設工程施工合同的一方當事人，争議的權利義務直接影響該公民、法人或者其他組織的民事權益。間接受本案影響的人，非依法律規定，不得對糾紛的一方當事人提起訴訟。

2. 關于其他組織。2022修正《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法司法解釋》）第52條對“其他組織”的範圍進行了明确，“民事訴訟法第五十一條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和财産，但又不具備法人資格的組織，包括：（一）依法登記領取營業執照的個人獨資企業；（二）依法登記領取營業執照的合夥企業；（三）依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業；（四）依法成立的社會團體的分支機構、代表機構；（五）依法設立并領取營業執照的法人的分支機構；（六）依法設立并領取營業執照的商業銀行、政策性銀行和非銀行金融機構的分支機構；（七）經依法登記領取營業執照的鄉鎮企業、街道企業；（八）其他符合本條規定條件的組織”。可見，依法設立并領取營業執照的建設單位或者施工單位的分支機構等，具有訴訟主體資格。

同時，《民訴法司法解釋》第53條規定：“法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立，但沒有領取營業執照的分支機構，以設立該分支機構的法人為當事人。”可見，建設單位或者施工單位非依法設立的分支機構，或者雖依法設立但沒有領取營業執照的分支機構及内部職能部門，不具備訴訟主體資格。

根據《民事訴訟法》第126條的規定，人民法院立案部門對符合該法第一百二十二條的建設工程施工合同糾紛的起訴，必須受理。符合起訴條件的，應當在7日内立案，并通知當事人；不符合起訴條件的，應當在7日内作出裁定書，不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。

三

人民法院實行立案登記制之後，是否對全部施工合同糾紛都予以登記立案？

立案登記制是指案件受理制度。根據《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見》要求，改革案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，對人民法院依法應該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當事人訴權。但并非所有案件人民法院都予以登記立案。

根據2015年5月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院登記立案若幹問題的規定》第10條的規定，人民法院對下列起訴不予登記立案：（1）違法起訴或者不符合法律規定的；（2）涉及危害國家主權和領土完整的；（3）危害國家安全的；（4）破壞國家統一和民族團結的；（5）破壞國家宗教政策的；（6）所訴事項不屬于人民法院主管的。

四

人民法院不予受理或受理後裁定駁回起訴的建設工程合同類糾紛有哪些？

實務中，人民法院不予受理或受理後裁定駁回起訴的建設工程合同類糾紛主要有以下十二種：

1.原告主體不适格的。《民事訴訟法》第122條規定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織……”

2.原告起訴時不能确定明确的被告的。《民訴法司法解釋》第209條規定：“原告提供被告的姓名或者名稱、住所等信息具體明确，足以使被告與他人相區别的，可以認定為有明确的被告。起訴狀列寫被告信息不足以認定明确的被告的，人民法院可以告知原告補正。原告補正後仍不能确定明确的被告的，人民法院裁定不予受理。”

3.建設工程勘察合同糾紛及建設工程設計合同糾紛，合同約定了管轄法院的，其他法院不予受理，約定無效除外。《民事訴訟法》第34條規定：“合同或者其他财産權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、标的物所在地等與争議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級别管轄和專屬管轄的規定。”

4.違反級别管轄規定的。依據《最高人民法院關于調整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件标準的通知》（法發〔2015〕7号）、《最高人民法院關于調整部分高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件标準的通知》（法發〔2018〕13号）進行處理。

5.違反專屬管轄規定的。《民訴法司法解釋》第28條規定：“民事訴訟法第三十四條第一項規定的不動産糾紛是指因不動産的權利确認、分割、相鄰關系等引起的物權糾紛。農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動産糾紛确定管轄……”

6.當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，但仲裁條款或者仲裁協議不成立、無效、失效、内容不明确無法執行的除外。《民訴法司法解釋》第215條規定：“依照民事訴訟法第一百二十七條第二項的規定，當事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發生糾紛後達成書面仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院應當告知原告向仲裁機構申請仲裁，其堅持起訴的，裁定不予受理，但仲裁條款或者仲裁協議不成立、無效、失效、内容不明确無法執行的除外。”

7.重複起訴的。《民訴法司法解釋》第247條規定：“當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效後再次起訴，同時符合下列條件的，構成重複起訴：（一）後訴與前訴的當事人相同；（二）後訴與前訴的訴訟标的相同；（三）後訴與前訴的訴訟請求相同，或者後訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重複起訴的，裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規定的除外。”

8.原審原告在第二審程序中撤回起訴後重複起訴的。《民訴法司法解釋》第336條規定：“在第二審程序中，原審原告申請撤回起訴，經其他當事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可以準許。準許撤訴的，應當一并裁定撤銷一審裁判。原審原告在第二審程序中撤回起訴後重複起訴的，人民法院不予受理。”

9.一審原告在再審審理程序中撤回起訴後重複起訴的。《民訴法司法解釋》第408條規定：“一審原告在再審審理程序中申請撤回起訴，經其他當事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可以準許。裁定準許撤訴的，應當一并撤銷原判決。一審原告在再審審理程序中撤回起訴後重複起訴的，人民法院不予受理。”

10.反訴應由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟标的及訴訟請求所依據的事實、理由無關聯的。《民訴法司法解釋》第233條規定：“反訴的當事人應當限于本訴的當事人的範圍。反訴與本訴的訴訟請求基于相同法律關系、訴訟請求之間具有因果關系，或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同事實的，人民法院應當合并審理。反訴應由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟标的及訴訟請求所依據的事實、理由無關聯的，裁定不予受理，告知另行起訴。”

11.當事人申請司法确認調解協議，人民法院确認調解協議有效後，當事人一方不履行的，對方的救濟方式是申請強制執行。當事人就同一糾紛重新起訴的，人民法院不予受理。《民事訴訟法》第202條規定：“人民法院受理申請後，經審查，符合法律規定的，裁定調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以通過調解方式變更原調解協議或者達成新的調解協議，也可以向人民法院提起訴訟。”

12.作為經濟案件受理的民事案件涉嫌經濟犯罪的。《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若幹問題的規定》第11條規定：“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，将有關材料移送公安機關或檢察機關。”

五

内部承包施工合同糾紛人民法院是否受理？

《民法典》第2條規定：“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和财産關系。”據此，我國民法調整的是平等民事主體之間的關系。對内部承包施工合同糾紛案件，應對雙方當事人權利義務的隸屬性與平等性進行比較判斷。若隸屬性大于平等性，則不屬于人民法院民事案件受案範疇；反之，若平等性大于隸屬性，則屬于民事案件受案範疇。

六

審判實務中，建設工程承包人對同一工程價款數額分割成兩次起訴（前訴作出生效裁判文書後再産生後訴），是否構成重複起訴？如何處理？

建設工程承包人對同一工程價款數額分割成兩次起訴，前訴作出生效判決後，再以工程款實際數額超出第一次訴訟請求為由，就超出的數額另行提起第二次訴訟，系對同一争議事實再次起訴，違反一事不再理的民事訴訟原則，人民法院應當裁定駁回其第二次的起訴。例如，最高人民法院（2011）民再申字第68号河源市勞動服務建築工程公司與龍川縣人民政府建設工程施工合同糾紛案中，承包人先以某報告為依據，請求發包人支付工程價款，在訴訟過程中，新的鑒定報告所确認的工程造價高于原先依據報告所确認的工程造價，因此承包人增加訴訟請求，後又以不能交納訴訟費為由，撤回增加的訴訟請求。該案生效判決作出後，承包人再次對涉案工程款剩餘部分另案提起訴訟，最高人民法院認為，前訴系對涉案工程款全案作出的終審判決，在該判決作出後，承包人再次對涉案工程款另案提起訴訟，系對同一争議事實再次起訴，違反一事不再理原則，對該起訴應裁定予以駁回。該問題還可以從另一個角度來理解。建設工程承包人對同一工程價款數額分割成兩次起訴，既會造成司法資源的浪費，也有通過分割減少訴訟标的額來規避法院級别管轄的嫌疑，對此行為應予以負面評價。

七

審判實務中，承包人追讨工程款案判決生效後，再就工程款利息單獨起訴，是否構成重複起訴？

不同于上一個問題中提到的承包人對同一工程款的分割起訴，工程款與利息是不同性質的物，承包人在追索工程款的訴訟中隻要未明确表示放棄另案追索工程款利息的權利，該訴中法院亦未對利息進行實體上的處理，承包人再單獨就利息起訴，不構成重複起訴，即對工程款利息的訴訟，既可以和工程款本金一起訴訟，也可以分開訴訟。但是，實踐中，不建議承包人對工程款本金和工程款利息分開訴訟，這樣不但徒增當事人訴累，還會造成司法資源的浪費。

八

建設工程合同糾紛起訴時應注意訴訟時效和除斥期間。

建設工程施工合同最常見的糾紛類型有工程款糾紛、工期糾紛、工程質量糾紛等，合同履行中對時效有嚴格要求，當事人對工程款、工期、質量等産生糾紛，如無中止、中斷、延長事由當事人應在3年的訴訟時效期間内提起。當事人雖然可以超過訴訟時效後起訴，“法律不保護躺在權利上睡覺的人”，人民法院受理後查明無中止、中斷、延長事由的，會判決駁回其訴訟請求，故當事人超過訴訟時效起訴會喪失勝訴權。

在施工合同糾紛案件中，有的案件跨越時間長久，很容易超過訴訟時效3年的規定，因此，訴訟時效的起算點成為當事人訴争的焦點，也成為是否勝訴關鍵。準确把握建設工程施工合同糾紛中訴訟時效的起算時間，即知道或者應當知道權利被侵害的具體時間，是勝訴的前提。

除斥期間又稱預定期間、預備期間，是指法律規定的某種民事權利有效存續的期間。除斥期間也是某種法律事實，權利人在法律規定的期限内不行使其權利，其權利即被除斥。據此：

一是要求撤銷建設工程施工合同的，應在知道或應當知道撤銷事由1年之内起訴主張。

二是要求解除合同的，注意在除斥期間内起訴主張。我國《民法典》第564條規定解除權行使的除斥期間既可以由法律規定，也可以由當事人約定；第2款規定在法律沒有規定或當事人沒有約定的情況下，經對方催告後的合理期限為除斥期間。

三是承包人主張工程價款優先受償權的，應在工程價款應付之日起18個月内起訴。承包方向法院提起要求發包方支付工程款的訴求時，最好同時提起承包方在發包方應付工程款範圍内對工程拍賣所得款項享有優先受償權，以免延誤工程價款優先受償權的行使期限。

九

建設工程施工合同糾紛案件如何申請訴訟保全？

為保證判決得到順利執行，當事人、利害關系人應注意申請訴前财産保全或訴訟财産保全，并交納保全費用、提供擔保。

所謂訴前财産保全，是指利害關系人因情況緊急，不立即申請财産保全将會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請，由人民法院所采取的一種财産保全措施。

所謂訴訟财産保全，是指人民法院對于可能因當事人一方行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行的案件，在對該案判決前，依法對訴訟标的物或與本案有關的财物采取的強制性措施。

财産保全限于請求的範圍或者與本案有關的财物，包括凍結銀行賬戶、查封房屋等實物資産及應收賬款、股權、知識産權等資産。

申請訴前财産保全的，必須提供擔保。至于訴訟财産保全，《民事訴訟法》雖然并未強制規定申請人必須提供擔保，隻是規定法院可以令申請人提供擔保，但實務中，出于安全考慮及一旦造成損失的追責壓力，各地人民法院通常會令申請人提供擔保。

另外，根據《最高人民法院關于人民法院辦理财産保全案件若幹問題的規定》第9條的規定，建設工程施工合同糾紛中，有兩類案件的保全可以不提供擔保：一是對案件事實清楚、權利義務關系明确，發生保全錯誤可能性較小的；二是申請保全人為商業銀行、保險公司等由金融監管部門批準設立的具有獨立償付債務能力的金融機構及其分支機構的。

十

建設工程施工合同糾紛财産保全擔保的方式及數額如何确定？

擔保方式主要為保證金（現金或存款）、土地或房産等不動産以及銀行保函、信用擔保等。另外，符合規定的擔保公司等可以出具公司訴訟保全保函，當事人還可向保險公司購買訴訟财産保全責任保險等。

至于數額，根據2016年12月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院辦理财産保全案件若幹問題的規定》第5條的規定，“人民法院依照民事訴訟法第一百條規定責令申請保全人提供财産保全擔保的，擔保數額不超過請求保全數額的百分之三十；申請保全的财産系争議标的的，擔保數額不超過争議标的價值的百分之三十。利害關系人申請訴前财産保全的，應當提供相當于請求保全數額的擔保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。财産保全期間，申請保全人提供的擔保不足以賠償可能給被保全人造成的損失的，人民法院可以責令其追加相應的擔保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全”。

為依法保障債權，有效遏制債務人隐匿、轉移财産，平衡保護債務人合法權益，《最高人民法院關于人民法院辦理财産保全案件若幹問題的規定》的出台，旨在充分發揮保全制度應有的作用，從源頭上緩解執行難。

《最高人民法院關于人民法院辦理财産保全案件若幹問題的規定》中對申請訴訟财産保全的擔保數額進行了調整，規定訴訟保全的擔保數額不超過請求保全數額或争議标的财産價值的30%。《民事訴訟法》對擔保數額未作規定，但實踐中一般要求當事人提供相當于請求保全數額的擔保，這一擔保要求過高，導緻保全适用比例過低，而此次擔保數額的調整大大降低了當事人申請保全的成本，将使保全更能充分地發揮作用。

十一

财産保全申請書如何書寫？

根據2016年12月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院辦理财産保全案件若幹問題的規定》第1條的規定，當事人、利害關系人申請财産保全，應當向人民法院提交申請書，并提供相關證據材料。申請書應當載明下列事項：（1）申請保全人與被保全人的身份、送達地址、聯系方式；（2）請求事項和所根據的事實與理由；（3）請求保全數額或者争議标的；（4）明确的被保全财産信息或者具體的被保全财産線索；（5）為财産保全提供擔保的财産信息或資信證明，或者不需要提供擔保的理由；（6）其他需要載明的事項。

具體可參照最高人民法院發布的《民事訴訟文書樣式》：

申請人：基本情況。

法定代理人/指定代理人：基本情況。

委托訴訟代理人：基本情況。

被申請人：基本情況。

（以上寫明當事人和其他訴訟參加人的姓名或者名稱等基本信息）

請求事項：

查封/扣押/凍結被申請人某某的……（寫明保全财産的名稱、性質、數量或數額、所在地等），期限為×年×月×日。

事實和理由：

寫明訴前/仲裁前申請财産保全的事實和理由。

申請人提供（寫明擔保财産的名稱、性質、數量或數額、所在地等）作為擔保。

此緻某某人民法院

十二

建設工程施工合同糾紛，申請人申請訴訟财産保全，但不知被申請人具體财産狀況的，應如何救濟？

2016年12月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院辦理财産保全案件若幹問題的規定》第10條規定：“當事人、利害關系人申請财産保全，應當向人民法院提供明确的被保全财産信息。當事人在訴訟中申請财産保全，确因客觀原因不能提供明确的被保全财産信息，但提供了具體财産線索的，人民法院可以依法裁定采取财産保全措施。”

第11條規定：“人民法院依照本規定第十條第二款規定作出保全裁定的，在該裁定執行過程中，申請保全人可以向已經建立網絡執行查控系統的執行法院，書面申請通過該系統查詢被保全人的财産。申請保全人提出查詢申請的，執行法院可以利用網絡執行查控系統，對裁定保全的财産或者保全數額範圍内的财産進行查詢，并采取相應的查封、扣押、凍結措施。人民法院利用網絡執行查控系統未查詢到可供保全财産的，應當書面告知申請保全人。”

十三

申請保全人、被保全人對保全裁定或者駁回申請裁定不服的，如何救濟？

《最高人民法院關于人民法院辦理财産保全案件若幹問題的規定》第25條規定：申請保全人、被保全人對保全裁定或者駁回申請裁定不服的，可以自裁定書送達之日起5日内向作出裁定的人民法院申請複議一次。人民法院應當自收到複議申請後10日内審查。對保全裁定不服申請複議的，人民法院經審查，理由成立的，裁定撤銷或變更；理由不成立的，裁定駁回。對駁回申請裁定不服申請複議的，人民法院經審查，理由成立的，裁定撤銷，并采取保全措施；理由不成立的，裁定駁回。

據此，申請保全人、被保全人對保全裁定或者駁回申請裁定不服的，不可以上訴，救濟途徑是可以自裁定書送達之日起5日内向作出裁定的人民法院申請複議一次。

十四

申請保全人、被保全人、利害關系人認為保全裁定實施過程中的執行行為違反法律規定的，如何救濟？

《最高人民法院關于人民法院辦理财産保全案件若幹問題的規定》第26條規定：申請保全人、被保全人、利害關系人認為保全裁定實施過程中的執行行為違反法律規定提出書面異議的，人民法院應當依照《民事訴訟法》第225條（現行《民事訴訟法》第232條）的規定審查處理。

《民事訴訟法》第232條規定：當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日内審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日内向上一級人民法院申請複議。

十五

财産被保全期間，被保全人能否處分被保全财産？

《最高人民法院關于人民法院辦理财産保全案件若幹問題的規定》第20條規定：财産保全期間，被保全人請求對被保全财産自行處分，人民法院經審查，認為不損害申請保全人和其他執行債權人合法權益的，可以準許，但應當監督被保全人按照合理價格在指定期限内處分，并控制相應價款。被保全人請求對作為争議标的的被保全财産自行處分的，須經申請保全人同意。人民法院準許被保全人自行處分被保全财産的，應當通知申請保全人；申請保全人不同意的，可以依照《民事訴訟法》第225條（現行《民事訴訟法》第232條）的規定提出異議。

十六

建設工程施工合同糾紛，因财産被保全影響生産經營的，如何救濟？

《最高人民法院關于人民法院辦理财産保全案件若幹問題的規定》第13條規定：被保全人有多項财産可供保全的，在能夠實現保全目的的情況下，人民法院應當選擇對其生産經營活動影響較小的财産進行保全。人民法院對廠房、機器設備等生産經營性财産進行保全時，指定被保全人保管的，應當允許其繼續使用。

據此，因财産被保全影響生産經營的，可向人民法院申請解除或變更保全措施，或申請允許對被保全的廠房、機器設備繼續使用，以保障自己企業的正常生産經營。

十七

在銀行存款被保全的情況下，被保全人是否還有權要求查封不動産而解凍賬戶？

衆所周知，“現金為王”，銀行存款（或現金）是最好的被保全物，将來最容易得到執行，在此情況下，被保全人是否還有權要求查封不動産而解凍賬戶？

企業資金賬戶對其維持正常生産經營非常重要，有多項财産可供保全的，在能夠實現保全目的的情況下，法院應當選擇對其生産經營活動影響較小的财産進行保全，已經保全凍結賬戶，企業要求解凍賬戶查封不動産的，可予以支持。

例如，最高人民法院（2018）最高法執監105号生效執行裁定書認為，訴訟保全不同于執行程序，因當事人一方的行為或者其他原因，可能使判決不能執行或難以執行時，為了保證将來作出的判決得以執行，或為了避免财産遭受損失，對方當事人可以申請訴訟保全，其目的是保證将來作出的判決得以執行，或為了避免财産遭受損失。而執行程序是在當事人雙方權利義務已為人民法院生效的法律文書所确認，應以便捷、高效的方式兌現生效法律文書确定的權利義務。二者在目的上有所不同。因此，在進行訴訟保全時，雙方當事人權利義務尚處于待定狀态，應盡量采取對當事人經營影響較小的方式。本案中，被保全人為房地産開發公司，其資金賬戶對其維持正常生産經營非常重要，一旦資金鍊斷裂不僅将導緻開發商無法經營，相關的小業主、材料商的相關利益也會受到極大影響，因此，執行法院應非常謹慎地對現金賬戶采取保全措施。在房地産開發公司尚有房産可供保全，且提出可用保函來解凍一部分賬戶時，法院應予充分考慮，在能夠實現保全目的的情況下，盡量采取對企業經營影響較小的方式。

十八

依照承包人的申請保全其施工的案涉争議建築物，發包人請求以等額銀行存款為擔保要求解除該保全的，人民法院是否必然準許？

《最高人民法院關于人民法院辦理财産保全案件若幹問題的規定》第22條規定：财産糾紛案件，被保全人或第三人提供充分有效擔保請求解除保全，人民法院應當裁定準許。被保全人請求對作為争議标的的财産解除保全的，須經申請保全人同意。

由此可見，當被保全人或第三人提供充分有效擔保請求解除保全，人民法院應當裁定準許，但在涉及本案争議标的的保全時，須經申請保全人同意，人民法院才能準許。

具體到建設工程施工合同糾紛中，承包人申請保全其施工的案涉争議建築物，可能不僅僅是财産保全，還可能涉及證據保全。譬如，對未完工工程的保全，可能涉及對已完工部分工程造價的司法鑒定，雖然銀行存款（或現金）是最好的被保全物（将來最容易得到執行），但是，如果僅僅因此而解除對未完工工程的保全，發包人另行委托其他施工人繼續施工而改變鑒定物的現狀，會給以後啟動的司法鑒定造成困難。

十九

被保全的土地、房屋等不動産的整體價值明顯高于保全裁定載明金額的，當事人如何救濟？

《最高人民法院關于人民法院辦理财産保全案件若幹問題的規定》第15條規定：人民法院應當依據财産保全裁定采取相應的查封、扣押、凍結措施。可供保全的土地、房屋等不動産的整體價值明顯高于保全裁定載明金額的，人民法院應當對該不動産的相應價值部分采取查封、扣押、凍結措施，但該不動産在使用上不可分或者分割會嚴重減損其價值的除外。

據此，被保全的土地、房屋等不動産的整體價值明顯高于保全裁定載明金額的，當事人可向法院提出申請解除或變更保全措施。

二十

财産保全的期限及申請人在保全期限屆滿前有哪些救濟措施？

《民訴法司法解釋》對保全期限進行了明确界定，可用“存款1年、動産2年、不動産3年”的簡單口訣記憶：人民法院凍結被執行人的銀行存款的期限不得超過1年，查封、扣押動産的期限不得超過2年，查封不動産、凍結其他财産的期限不得超過3年。同時，對續行期限作出界定：申請執行人申請延長期限的，人民法院應當在查封、扣押、凍結期限屆滿前辦理續行查封、扣押、凍結手續，續行期限不得超過前款規定的期限。

《最高人民法院關于人民法院辦理财産保全案件若幹問題的規定》對續行财産保全的期限和逾期申請或不申請的後果作出了規定：申請保全人申請續行财産保全的，應當在保全期限屆滿7日前向人民法院提出；逾期申請或者不申請的，自行承擔不能續行保全的法律後果。

來源：青島中院、

法盞、最高人民法院司法案例研究院

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