直播打賞要不要立法?随着網絡直播的發展，直播打賞成為網民熟知的一個詞彙而網民打賞低齡化、打賞金額天價化等問題，也引發不少訴訟糾紛，我來為大家科普一下關于直播打賞要不要立法?下面希望有你要的答案，我們一起來看看吧!

直播打賞要不要立法

随着網絡直播的發展，直播打賞成為網民熟知的一個詞彙。而網民打賞低齡化、打賞金額天價化等問題，也引發不少訴訟糾紛。

這些糾紛的背後，與直播打賞相關的法律問題也引起了學術界和司法界的廣泛讨論。

直播打賞是消費還是贈與?

當前直播打賞的一般模式是，觀衆通過直播平台購買虛拟貨币，再用虛拟貨币兌換成虛拟禮物，在觀看主播直播時，将虛拟禮物打賞給主播。直播平台對打賞禮物進行價值折算，與主播分成。

那麼，打賞的法律性質是消費還是贈與?在最高人民法院司法案例研究院于2020年12月30日發布的《丈夫在抖音上打賞35萬元，妻子能要求女主播返還嗎?》一文中，或許能找到答案。

該文所提到的案号為【(2020)浙01民終3982号】判決書顯示，孫某先後在抖音平台充值50萬元左右，用于購買抖音币，向多位抖音主播贈送禮物，其中，向主播隋某贈送禮物金額達35萬元左右，後孫某之妻王某發現後就對該贈送行為提出異議，緻電隋某要求退款，隋某退還孫某5萬元。但王某認為隋某需退還全部打賞款，隋某拒絕，王某遂訴至法院。

一審法院審理認為，隋某與孫某之間存在事實贈與，贈與合同屬于實踐性合同，一旦贈與人轉移财産權，贈與合同就完成，贈與人不可撤銷，而孫某有權處分贈與的财産，故王某的訴請無事實和法律依據，判決駁回王某的訴訟請求。

王某提起上訴。二審法院作出終審判決：“網絡直播作為借助互聯網和移動終端技術應運而生的新興發展行業，具有一定的特殊性，網絡直播服務亦相應具有一定特性，即具有開放性、即時性。直播面向不特定對象，用戶可随進随出，對主播的直播服務感到滿意即可自願打賞，但并不能當然以此來否定網絡直播服務的對價性。隋某在抖音直播平台為用戶提供直播等服務，孫某在接受主播的服務後，獲得精神層次上的愉悅，将抖音币打賞給隋某，亦是一種消費行為，雙方之間實際上存在對價給付，即時成立網絡服務合同關系，同時亦即時履行。該網絡服務合同并不存在合同法第五十二條規定的無效情形，故王某要求确認合同無效并要求隋某返還打賞款項的主張，本院不予支持。”

贓款打賞是否适用善意取得?

繼網絡賭博後，直播打賞也成為不少犯罪分子揮霍的方式之一。1月20日，記者通過中國裁判文書網以“打賞 主播 追繳 退賠”為關鍵詞進行搜索，搜索結果顯示共有146份判決或裁定文書，其中，案由為被告人使用贓款向直播平台主播打賞的案件，判決或裁定共計109份。

在平台和主播不知道虛拟禮物是由打賞者用犯罪所得購買的情況下，平台和主播是否能構成善意取得?

按照《最高人民法院關于刑事裁判涉财産部分執行的若幹規定》(以下簡稱《規定》)第11條，第三人善意取得涉案财物的，執行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案财物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。

最高人民法院的劉貴祥和闫燕在《人民司法》發表的有關《規定》“理解與适用”的解讀中，對此作出重點解釋：贓款系種類物，贓款的追繳适用善意取得制度，凡被犯罪人非法處分的贓款，善意第三人都能取得所有權，司法機關不得追繳。贓物系特定物，贓物的追繳能否适用善意取得制度，理論界和實務中尚有不同認識。

“《規定》明确贓物的追繳适用善意取得制度，是基于以下方面的考慮：(1)作為贓物原所有人的被害人與善意第三人為平等的民事主體，應當平等保護，在贓物已被善意第三人合法占有的情況下将贓物追回，對善意第三人顯失公平。(2)從物權法規定看，善意取得問題集中規定在第九章“所有權取得的特别規定”中，該章第一百零六條首先對善意取得制度作出了一般性規定，之後分别在第一百零七條、第一百一十四條對遺失物和漂流物、埋藏物、隐藏物的善意取得問題作出了特别規定，并未就犯罪所得财物的善意取得問題，作出特别規定或者除外規定。(3)2011年，兩高《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第10條的規定，已将物權法善意取得的一般規定引入詐騙犯罪贓款贓物追繳程序中，鑒于此，其他犯罪贓款贓物的追繳亦應适用善意取得制度。(4)執行實踐中，在贓物已被轉讓、多次轉讓或者設置權利負擔的情況下，采取‘一追到底’的追繳原則不具現實性。(5)規定‘第三人善意取得涉案财物的，執行程序中不予追繳’，有利于維護既定的社會關系，促進社會穩定。”前述“理解與适用”指出。

“善意取得需要滿足特定的法律條件，如果打賞者與主播串通，通過打賞的方式轉移贓款贓物，則可能構成洗錢罪、掩飾隐瞞犯罪所得罪等。”西南科技大學法學院教授廖天虎在接受法治周末記者采訪時指出。

打賞款該由誰退或繳?

贓款打賞案的追繳或退賠的責任主體應該是誰?在司法實踐中存在同案不同判的情況。

在前述109份判決或裁定中，記者注意到，僅有1件判決認定向平台和主播追責，而要求犯罪分子退賠或向犯罪分子追繳退賠的案件共計108件。

例如，在案号為【(2020)魯09刑終9号】的翟某詐騙二審刑事判決書中，上訴人(原審被告人)翟某将詐騙所得錢款大部分用于打賞直播平台的網絡主播，山東省泰安市中級人民法院在判處上訴人有期徒刑和罰金刑後，判決繼續追繳其詐騙所得返還被害人。

“按照刑法及《規定》，犯罪分子違法所得的一切财物，應當予以追繳或責令退賠。退賠是指當犯罪分子因揮霍或者其他原因無法追回違法所得财物的情形下，要求其按照相應的折算價格進行退賠。”廖天虎進一步解釋說，追繳的責任主體是犯罪分子，而責令退賠的責任主體也隻能是犯罪分子，而且以追繳不能為前提。

而案号為【2020豫(0106)刑初48号】的判決書則顯示，被告人方某将在職務侵占案中違法所得的贓款用于在網絡直播平台購買虛拟禮物打賞給主播，河南省鄭州市上街區人民法院沒有判決向被告人追繳或責令方某退賠，卻責令直播平台和主播共同退賠收到的打賞款。

“如果刑事判決責令第三人退賠或向第三人追繳，由于第三人并非刑事案件的當事人，沒有參與訴訟的權利，這樣裁判顯然是在第三人沒有獲得程序保障性權利的情形下剝奪了第三人的财産權利。”一位不願具名的互聯網法律人士向法治周末記者分析說，一般隻有在直播平台、主播參與犯罪時，比如，作為共同犯罪人，才能向平台、主播追繳或責令退賠。（記者 仇飛）

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