黑龍江省高級人民法院

民事判決書

(2016)黑民終131号

上訴人（原審原告）黑龍江省力業建築工程有限公司，住所地雞西市雞冠區萬方公寓B-3-7-2。

法定代表人蘇本友，該公司董事長。

委托代理人王黎明，該公司職員。

委托代理人馮玉香，北京市中關律師事務所律師。

上訴人（原審被告）雞西市京宏房地産開發有限公司，住所地雞西市雞冠區富強組團3号樓一門市-5。

法定代表人佟富文，該公司董事長。

委托代理人王喜濱，遼甯成功金盟律師事務所律師。

委托代理人夏炎焱，黑龍江利和律師事務所律師。

上訴人黑龍江省力業建築工程有限公司（以下簡稱力業公司）與上訴人雞西市京宏房地産開發有限公司（以下簡稱京宏公司）建設工程施工合同糾紛一案，雞西市中級人民法院于2015年12月7日作出（2013）雞商初字第43号民事判決。力業公司和京宏公司均不服，向本院提起上訴。本院受理後，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人力業公司法定代表人蘇本友及該公司委托代理人王黎明、馮玉香，上訴人京宏公司委托代理人王喜濱、夏炎焱到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院審理查明，2012年6月28日，發包人（甲方）京宏公司與承包人（乙方）力業公司簽訂《建設工程施工合同》，合同約定：由力業公司以包工包料的承包方式負責對京宏名苑住宅小區2、3、5、6号樓的土建、裝飾、水暖、電照進行施工，工期從2012年6月1日至2012年12月31日，合同工期總日曆天數214天。合同采用固定單價，每平方米1400元（其中2号樓8275.54平方米，3号樓7294.75平方米，5号樓6975.48平方米），地下室每平方米1780元，地下室建築面積4609.71平方米，合同總價49252975.80元。

圖紙範圍内工程量包含在平方米造價中。人工費價格及材料價格不作調整。如有設計變更、現場簽證，經工地現場監理确認核實并給甲方現場負責人确認簽字後執行。發生設計變更、現場簽證部分執行2010年預算定額，人工價差執行年度結算辦法，材料價格執行市場價格。管理費、利潤取中限，生産安全措施費及規費執行相應規定。如施工方未嚴格按照圖紙要求施工，未施工項目甲方執行預算定額相關規定扣減。平米造價中包含外牆真石漆每平方米100元、中空雙色擠塑鋼窗每平方米370元、盼盼進戶防盜門每樘1200元。

合同約定付款方式：基礎完成到 0.00後，甲方給予第一次按施工形象進度70%撥款，此後每月25-30日甲方和監理考核工程形象進度，按施工形象進度70%撥款。雙方結算工作完成時，甲方按工程總價5%預留質量保證金，除質量保證金外工程款在一個月内結清，保修結束後，如無質量問題質量保證金全額無息返還。2、3、5、6号樓8月25日主體封頂，9月15日外牆抹灰、保溫闆完成，12月31日竣工。

本工程實施獎罰制度，按規定日期提前竣工的施工單位，給施工單位每平方米造價增加20元，如未按規定日期竣工的施工單位，每延誤一天扣除施工單位總價款的2%。乙方确保工程質量達到合格等級的标準，因施工質量問題而未達到約定的質量标準時，乙方應無條件的返修至達到約定的等級标準。因此而引起的工期延誤以及經濟損失均由乙方自行承擔。乙方應在竣工驗收合格之日起7日内将完整的各項竣工資料報建設單位、監理單位及甲方有關部門審驗存檔。

關于質量保修期的約定：地基基礎工程和主體結構為設計文件規定的工程合理使用年限；屋面防水、有防水要求的衛生間、房間和外牆的防滲漏為五年；裝修工程、電氣管線、給排水管道、設備安裝工程為二年；供熱與供冷系統為二個取暖期、供冷期；質量保修期自工程竣工驗收合格之日起計算。京宏公司在發包人處加蓋合同專用章，力業公司在承包人處加蓋公章。力業公司依約進場施工。

2012年9月20日，力業公司與京宏公司就工程進度達成《京宏明遠工程進度補充協議》，約定：甲方京宏公司，乙方力業公司，力業公司沒有按施工合同約定的2012年9月15日完成外牆抹灰、保溫闆及外牆真石漆工程。現依據甲方開展“會戰30天、保工期、保質量”的會戰要求，為了使工程按期順利交工，雙方遵循平等、自願、公平和誠實信用的原則，就工程施工進度事宜經協商一緻，訂立以下條款：2、5、6号樓截止9月25日前開始噴真石漆。必須在2012年10月15日完成工程進度，以确保整體工程如期完工和驗收。如果進度、質量未達到協議要求，甲方将對乙方采取以下違約制裁措施，乙方每遲延一天，按雙方簽訂的建設工程施工合同總價款的3%承擔日違約金，此違約金甲方有權從剩餘工程款中直接扣除。力業公司的法定代表人蘇本友簽字，京宏公司加蓋公章。

同日，力業公司就該事項出具《保證書》。

2012年12月13日，力業公司與京宏公司又進行協商，簽訂了《京宏名苑合同修訂方案》，約定：“甲方京宏公司，乙方力業公司，京宏公司發包你單位商品住宅開發項目，建設單位經過前三次檢查都沒有按時完成施工任務，經過第四次分戶檢查，發現各施工單位仍沒有按時完成施工任務，仍存在諸多未完尾活和部分質量問題，不能達到基本建設的質量标準的使用要求。為确保業主按時入戶，特規定各施工單位必須在供熱後15天内保質保量完成，施工質量達到國家質量驗收标準。未完尾活質量保證金從工程款中每平方米保留100元，在重新修訂合同中體現。如施工單位不能按規定期限完成，緻使業主不能正常進戶影響本公司信譽，質量保證金全部扣除并執行9月份會戰要求之規定。”發包人處由京宏公司的總經理汪家國簽字并加蓋公章，承包人處蘇本友簽字。

2012年12月14日，京宏公司與力業公司重新簽訂《建設工程施工合同》，合同内容較第一份合同有變更，其中合同價款：本工程采用固定單價每平方米1400元（含稅），合同總價約為人民币28816914元。2号樓建築面積6873.15平方米，5号樓建築面積6936.35平方米，6号樓建築面積6774.04平方米。平方米造價中包括取暖每平米55元、電氣每平方米47元、外牆石漆每平方米110元、中空雙色擠塑鋼窗每平方米370元、盼盼牌進戶防盜門每樘1200元、樓梯扶手每米145元、理石門鬥、單元門、商服門、車庫門、樓梯理石踏步、樓梯間瓷磚、門禁、電梯門口理石（工程量按實際發生結算）。

付款方式：工程施工到地上三層後甲方給予第一次撥款，此後按施工實際進度撥款。雙方竣工結算工作完成時，甲方按工程總造價5%預留質量保證金，保修期結束後，如無質量問題，質量保證金全額無息返還。工期：2、3、5、6号樓8月25日主體封頂，9月15日外牆抹灰、保溫闆完（時間按9月份會戰簽保證書），12月31日竣工。本工程實施獎懲制度，按規定日期提前竣工的施工單位，給予施工單位每平方米造價增加20元，如未按規定日期竣工的施工單位，每延誤一天扣除施工單位總價款的2%。合同第八條約定，根據甲乙雙方協商2012年12月13日簽訂的合同修訂方案，甲方（京宏公司）從乙方（力業公司）固定價款中預留每平方米100元做乙方未完尾活部分工程保證金，待尾活部分全部完工合格後不再保留。京宏公司在發包人處加蓋合同專用章，力業公司在承包人處加蓋公章。

2012年12月25日，力業公司将涉案工程的驗收竣工報告上報給京宏公司，驗收報告記載：本工程于2012年6月5日開工，于2012年11月15日竣工，經建設單位組織設計、施工、監理單位共同驗收，該工程質量符合國家工程建設強制性标準，符合設計文件及合同要求，按黑龍江省施工質量驗收統一标準，工程實體質量達到合格等級，工程具備竣工驗收條件。京宏公司及設計單位、監理單位于2012年12月30日在驗收報告上蓋章。2013年1月10日，力業公司将涉案工程的鑰匙交付京宏公司。2013年1月24日，京宏公司工程部的工作人員及監理公司對2、5、6号樓進行分戶檢查，在檢查記錄上簽字并加蓋京宏公司工程部的公章。因屋面防水局部滲漏，雙方協商暫扣391792元，力業公司的法定代表人蘇本友簽字确認。2013年11月3日，京宏公司下發緊急通知，要求力業公司結算。同日，京宏公司就該内容在雞西晚報刊登。

2013年11月6日，力業公司提起訴訟，要求京宏公司給付工程款，并提出書面申請，要求确認在施工過程中增加的工程量。京宏公司認為雙方并未實際結算，不能确定工程總造價，提出書面申請，要求對未按合同施工減少的工程量、未完工程量、不合格工程量進行鑒定。鑒定機構于2012年1月出具鑒定意見，依據2012年6月28日簽訂的施工合同，力業公司增加項目的工程造價為1336158.07元；依據2012年12月14日簽訂的施工合同，力業公司增加的項目工程造價為336664.36元。京宏公司提出減少工程量、未完工程量、不合格工程量的總造價為2115045.92元。雙方在鑒定機構現場勘驗時對地下室滲漏問題約定：“京宏公司和力業公司現場确定，地下車庫不是大面積滲漏，而隻是局部滲漏，處理意見是等到能進行施工條件時，由力業公司按保修規定進行維修。”力業公司在庭審中稱，于2015年9月前對滲漏部分進行維修。司法鑒定意見送達後，雙方均提出異議，鑒定機構于2015年11月16日出具補充司法鑒定意見。

2015年3月31日，京宏公司申請對地下室面積進行測繪，原審法院委托黑龍江遠大司法服務有限公司鑒定測量，該公司于2015年7月16日出具鑒定意見，經現場實地測量，由力業公司施工的雞西市京宏名苑小區部分地下室面積為4689.60平方米。

另查明，京宏公司與力業公司在簽訂施工合同前未就涉案工程标的組織招标。力業公司至今未對地下室滲漏問題維修至合格。

力業公司原審請求京宏公司給付工程款16200000元，并從2013年1月到還款之日按中國人民銀行同期同類貸款利率四倍支付利息。

原審法院認為，本案争議焦點是：1.雙方簽訂的二份施工合同是否合法有效；2.涉案工程應如何結算，京宏公司是否應給付力業公司工程款及利息。

（一）雙方簽訂的二份施工合同是否合法有效

當事人依法享有自願訂立合同的權利，但在訂立、履行合同過程中，應當遵守法律、行政法規，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。合同内容違反法律、行政法規的效力性強制性規定的，該合同無效。《中華人民共和國招投标法》第三條規定，在中華人民共和國境内進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等采購，必須進行招标：大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公衆安全的項目。相關解釋進一步明确，關系社會公共利益、公衆安全的公用事業項目的範圍包括：住宅、酒店、公寓、寫字樓等項目。

本案中，涉案工程性質系住宅，故涉案工程屬于依法必須招标的項目。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同解釋》）第一條亦明确規定，建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效的，應認定建設工程合同無效。據此，京宏公司與力業公司簽訂的二份《建設工程施工合同》違反法律強制性效力性規定，屬無效合同。

（二）涉案工程應如何結算，京宏公司是否應給付力業公司工程款及利息

關于2、5、6号樓工程款的結算數額，雙方當事人對依據哪份合同結算各持己見，依據《施工合同解釋》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本案中，京宏公司已在力業公司提交的竣工報告中簽字蓋章，且京宏公司已實際接收并使用涉案工程。故京宏公司應參照合同約定支付工程款。《中華人民共和國合同法》第七十七條規定，當事人協商一緻可以變更合同。該規定表明，在合同成立尚未履行或未完全履行前，當事人可以就合同的内容進行修改和補充，并在原合同内容的基礎上達成新的變更協議。

京宏公司與力業公司于2012年6月簽訂第一份《建設工程施工合同》，雙方又于2012年12月14日簽訂第二份《建設工程施工合同》，該合同是對第一份合同内容的變更。力業公司雖主張第二份合同是在違背其真實意思表示的情況下簽訂的，但證據不足，應視為雙方協商一緻變更了2012年6月的施工合同。2012年12月14日簽訂的《建設工程施工合同》應作為工程結算的依據。雙方當事人在合同中明确約定涉案工程采用固定單價，每平方米1400元（含稅），力業公司實際測繪施工面積18751.56平方米，力業公司施工的面積結算總價款為26252184元。再依據鑒定機構出具的鑒定意見，力業公司在施工過程中新增的工程量确已實際發生，依據2012年12月14日的施工合同鑒定的增加工程款為336664.36元。

力業公司主張涉案工程每平方米再增加20元的提前竣工獎勵金，但從雙方在2012年12月14日簽訂的合同及2、5、6号樓檢查記錄、分戶驗收未處理問題及2013年未完工程遺留問題中明确力業公司的施工有未完工程和需要整改的事項，且鑒定機構出具的鑒定意見也體現力業公司部分工程未完成，也就是說，工程的驗收報告簽字時間雖為2012年12月31日，但工程并未全部竣工。因此，力業公司的該項訴訟請求，理由不成立。涉案2、5、6号樓工程款數額應為26588848.36元。

關于地下車庫的工程款應該如何結算。2012年6月28日簽訂的合同是雙方當事人的真實意思表示，雙方在合同中明确約定了地下室每平方米1780元，面積4609.71平方米（建築面積最終按房産測繪面積計算）。本案審理中依法委托鑒定公司對地下室的實際面積進行測繪，其鑒定意見為4689.60平方米，京宏公司對測繪面積無異議，但認為2、5号樓地下室應屬地基工程，不應計算在車庫面積中。因雙方簽訂的施工合同約定地下室面積包括2、5号樓地下室面積，其結算價款應依據合同結算，故地下車庫的工程款應為8347488元。雞科鑒（2014）建鑒字第55号補充鑒定意見第四項認為，負一層及地下室局部存在滲漏問題，其防水工程質量局部不合格。

《施工合同解釋》第十一條規定，因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的應予支持。現涉案工程局部滲漏且該質量問題系施工原因所緻，力業公司應承擔返工維修責任，京宏公司多次要求力業公司維修，但時至今日力業公司仍未維修至工程達到質量合格标準。京宏公司應提出修複方案并計算出合理的價格，修複費用應由力業公司承擔，但京宏公司在指定期限内未提交修複方案及修複費用的證據，考慮到地下車庫确實需要修複并參照雙方對屋面防水滲漏的解決方式，每平方米扣減100元作為修複的費用，待明年雨季可以修複時，如京宏公司實際修複的費用超過該筆費用，可另行起訴。綜上，地下車庫的工程款應為7878528元（8347488-468960）。

對于已付款數額。京宏公司認為已付款及墊付工程款、甲方供應材料款共計28436414.67元。力業公司對已付工程款明細中的1-9、11-16、19-35、37-39、41-45項無異議。力業公司對第10項有異議，蘇本友于2012年8月20日出具收到工程款1000000元的收據，力業公司認為與第4項2012年8月21日存入蘇本友個人銀行賬戶的1000000元重複計算。根據雙方給付工程款的交易習慣，京宏公司有多筆工程款是大額現金支付、連續幾筆支付且都有蘇本友出具借據或收條的情形，力業公司主張先打收條後轉款不符合雙方交易習慣。

故對該筆款項系京宏公司于2012年8月20日支付1000000元工程款的事實予以認定。第17項京宏公司代力業公司支付農民工工資4149726元，力業公司不予認可，認為該筆費用應與第11項力業公司為京宏公司出具收到工程款是同一筆費用。第11項時間為2013年2月8日收到工程款3147891元，第17項時間為2013年2月3日機修工人、防水工人與京宏公司、力業公司簽訂的協議書并出具多張人工費收據。根據兩筆費用形成的時間及所附的收款事項，不符合為同一款項的事實，故對該筆款項系京宏公司于2012年8月20日代力業公司支付農民工工資4149726元的事實予以認定。

力業公司對第18項代付抹灰工人工資100000元不予認可，認為是抹灰工人的個人借款，但從抹灰工人為京宏公司出具借條、情況說明裡明确其在2、5、6号樓工程施工中，因力業公司未及時支付工程款，抹灰工人要求京宏公司支付工程款，故對該筆款項系京宏公司于2014年5月3日代力業公司支付農民工工資100000元的事實予以認定。力業公司對第36項有異議，施工圖紙與實物均無此項内容，且雙方到施工現場勘驗，力業公司所述情況屬實，故該筆款項應從京宏公司已付款中扣除。第40項門禁款，力業公司認為不應由其支付，根據雙方2012年12月14日施工合同的約定，該項費用應由力業公司承擔，故對京宏公司代其支付148000元的事實予以認定。力業公司同意給付水暖工程款1130033.60元。綜上，京宏公司實際已支付工程款總計29554521.27元。

（三）關于涉案2、5、6号樓工程是否存在質量問題，質量問題責任方如何認定的問題

2015年11月16日，雞西市科法司法鑒定中心出具補充鑒定意見，認為：牆體保溫、室内衛生間防水工程、屋面防水工程為不合格工程。在庭審質證中,該中心答複上述工程質量不合格是由于力業公司在施工過程中未按原設計圖紙施工，且不屬建設規範規定的設計變更情形，屋面防水存在局部滲漏質量問題。力業公司抗辯稱，該部分工程是按照京宏公司的要求施工的，屬于施工過程中的設計變更，不應從工程價款中扣除。力業公司雖未按照原設計圖紙要求對室内衛生間防水、屋面防水、牆體保溫進行施工，但原京宏公司總經理出庭證實該部分施工更換材料是京宏公司的要求，結合力業公司提供的内業資料中監理部門對該部分工程的簽字确認，應視為力業公司是按照京宏公司要求對其施工。

《施工合同解釋》第十二條規定，發包人提供的設計有缺陷，提供或指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強制性标準或者直接指定分包人分包專業工程的，應承擔責任。

本案中，力業公司按照京宏公司的要求改變原設計，對外牆保溫及屋面防水進行施工，導緻工程質量不合格，發包人亦應承擔相應的責任。在2012年12月14日簽訂的施工合同中，力業公司與京宏公司重新約定了每平方米價格，應視為對此次施工材料價格變更的确認，故力業公司的主張成立。對于因屋面防水及室内衛生間局部有滲漏是否應給付工程款。《施工合同解釋》第十一條規定，因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理，返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。

2013年1月，京宏公司在接收涉案工程時發現力業公司施工的屋面防水改變原設計且局部滲漏，雙方經協商達成共識，京宏公司在屋面防水工程款扣減391792元，力業公司簽字确認。直至鑒定意見出具時，力業公司尚未對不合格部分修複至合格，故應參照約定減少支付該部分工程款。京宏公司對鑒定補充意見中的未施工工程部分有異議，鑒定機構已給予翔實合理的解釋,該部分事項應依據鑒定意見。京宏公司認為地下1.3米苯闆保溫需要修複，應扣減少修複費用，法庭給予其期限内提交修複的費用，但京宏公司未提交證據，故待該部分修複費用實際發生時，京宏公司可另行主張權利。

（四）關于京宏公司要求抵扣稅款和預留質量保修金的問題

根據法律規定，出賣人或承攬人開具增值稅發票系法定強制性義務，不能通過當事人約定的方式予以排除。當事人關于未交付增值稅發票則由買受人或定做人直接扣除增值稅稅款的約定可能導緻國家增值稅稅款流失，該約定應歸于無效。本案中，京宏公司與力業公司于2012年12月14日簽訂的《建設工程施工合同》中明确約定由力業公司支付稅款，力業公司應按該約定給京宏公司開具增值稅發票，現京宏公司要求直接從工程款中抵扣的訴請不符合法律規定，因此京宏公司的該項抗辯理由不成立，不予支持。京宏公司要求預留質量保證金，雙方在合同中明确約定質量保修最長期限為五年，現工程尚在質保期内，雙方在合同中也并未分項約定質保金數額，故京宏公司要求按工程總價款的5%預留質保金的抗辯理由應予支持，涉案工程質保金為1691168.43元。

（五）關于力業公司要求給付工程款及利息的訴訟請求是否應予支持。

根據本案已查證的事實及雙方的舉證質證可以認定，京宏公司應實際支付給力業公司的工程款為33823368.65元（26588848.36 7878528-391792-109721.53-142494.18），扣除京宏公司已支付和應預留的質保金，京宏公司尚欠力業公司工程款2577678.95元（33823368.65-29,554521.27-1691168.43)。因雙方一直未結算，且根據雙方提交的證據不能證明京宏公司不履行結算義務，故力業公司要求給付工程款利息的訴訟請求不予支持。

綜上，依據《施工合同解釋》第一條、第二條、第十一條、第十二條之規定，判決：一、京宏公司于判決生效後十日内給付力業公司工程款2577678.95元；二、駁回力業公司其他訴訟請求。案件受理費119000元，由力業公司負擔96747元，由京宏公司負擔22253元。鑒定費200000元，由力業公司負擔100000元，由京宏公司負擔100000元。

力業公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷或改判(2013)雞商初字第43号民事判決。請求判令京宏公司：1.給付工程款13412416.94元，其中合同内工程款10595740.83元、合同外增加工程款2464077.40元、提前竣工獎505462.80元；2.承擔履稅滞納金；3.依據規定給付同期貸款利率相一緻的違約金；4.承擔全部訴訟費及鑒定費。

其主要理由是：一、原審判決認定事實有誤。

1.原審判決認定涉案工程全部施工存在質量問題不符合客觀事實。京宏公司地質勘探和基礎結構設計需要研究；力業公司同意防水質保期限為五年，從未拒絕維修；本案未涉及反訴，原審判決支持京宏公司預留維修金的請求，再扣力業公司468960元（已扣391792元），無端克扣力業公司應得工程款。

2.關于應支付和已支付工程款的認定問題。原審判決認定的應付工程款漏項，扣除5%質保金後應付工程款總額應為35696366.22元（2号、5号、6号樓 地庫 合同外 提前獎-5%質保金）。原審判決認定已付工程款29554521.27元有誤。在2015年3月20日原審法院主持的對賬中，京宏公司出示賬單為28436414.67元。力業公司核對後發現有兩筆款項并未實際收到，還有兩筆款項不應計入力業公司賬内，雙方實際差額為7480686.43元。力業公司提出應支付京宏公司直接外包的水暖工程款1130066.65元，應加入力業公司已收工程款中。原審判決對力業公司有證據支持的四項異議均不予認定，且對鑒定意見中的合同外項目款和京宏公司當庭認可的代付4149726元農民工工資亦不予确認。

二、原審判決适用法律及采信書證不當。

1.原審判決認定力業公司與京宏公司協議變更的2012年12月14日《建設工程施工合同》為結算依據，屬法律适用不當。全部工程已于2012年12月15日竣工，雙方在施工中執行的是2012年6月28日簽訂的《建設工程施工合同》。京宏公司無力履行合同約定的按照形象進度支付工程款，至竣工時，包括以車、房抵款在内的已付工程款亦不足70%。力業公司在原審中未出示備案合同，該合同為京宏公司私刻力業公司公章，僞造力業公司簽字，内容全系事後編造的。本案應參照變更前的《建設工程施工合同》結算工程款。

2.原審判決認定對車庫屋頂滲漏和屋面防水兩項的質保金不做分項處理，在扣除工程總價款5%的質保金外另行扣款，違反法律、行政法規的強制性規定，應予糾正。力業公司雖未要求對質保金予以分項返還，但依據我國現行法律規定，對已超期部分應當據實返還。原審判決認定質保金全部不予返還，在遠高于兩項交接前約定數額的情況下再行扣除工程款，屬于重複計算，應予糾正。

京宏公司答辯稱：1.關于地下室工程部分。原審判決關于地下室滲漏的認定，證據充分。地下室從2012年開始滲漏至今，原審中，鑒定機構對地下室的工程質量作出的鑒定結論為不合格。按照有關規定，保修期自工程竣工驗收合格次日起算。地下室未竣工驗收，也未交接使用，故力業公司主張地下室滲漏問題應适用保修規定沒有事實和法律依據。2.關于事實認定。原審判決認定本案工程至今仍未完成施工，故提前完工獎不存在。原審判決認定已付工程款準确。

3.關于法律适用及證據采信。2012年12月14日的合同是雙方當事人在工程建設期間就有關問題所做的約定，意思表示真實，力業公司主張該協議是京宏公司騙取其簽訂的不成立，力業公司并未在法定期限内申請撤銷該協議。原審判決依據上述協議認定雙方權利義務并無不當。力業公司與京宏公司在2012年12月13日達成合同修訂方案，明确存在不合格、未施工和未完成工程。在該修訂方案基礎上，雙方達成12月14日的協議，目的是不影響業戶入住，防止損失擴大，暫時交付部分住宅。力業公司承諾修複後結算，但該公司并未進行修複，也未完成尾活，導緻雙方不能結算。

4.關于質保金。質保金是工程竣工驗收合格後為維修所保留的部分工程款。力業公司在本案中的責任不是保修責任，而是工程質量責任，故該公司主張不應在質保金外另行扣除車庫屋頂滲漏和屋面防水兩項維修費不成立。力業公司主張質保金應分項返還不成立。本案工程質保期尚未開始，且質保金不分項。

京宏公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷（2013）雞商初字第43号民事判決，予以改判，支持京宏公司各項請求。

其主要理由是：1.以裁定修改判決實體内容，程序違法。原審法院以裁定修改判決數額，但未對京宏公司應承擔的案件受理費進行相應調整。

2.原審判決京宏公司給付力業公司工程款違法。力業公司承包的工程至今尚未竣工，存在大量與設計不符、未施工、未施工完及不合格的工程。力業公司拒絕對存在質量問題的部分進行修複，京宏公司拒絕支付或者減少工程款的請求符合法律規定。

3.力業公司擅自改變工程設計，應承擔修複責任。力業公司在未經設計部門審批的情況下，擅自改變原設計，将外牆保溫材料由岩棉闆更換成聚苯乙烯泡沫塑料。原審判決不應以京宏公司原經理汪家國的證言作為定案依據。力業公司提供證據顯示的竣工日期為2012年12月20日，聚苯乙烯泡沫塑料及錨栓抗闆的檢測時間為2012年12月27日，力業公司外牆保溫施工所用的材料未經檢驗。

4.原審判決漏項。力業公司尚有大量未完工程和修複工程，原審判決未予處理。原審判決在力業公司承包工程未全部竣工驗收合格時判決京宏公司給付工程款，違反法律禁止性規定，對未完工程未作出結論性判決。5.力業公司施工的地下室面積計算有誤。鑒定意見中力業公司施工的地下室面積包含了2、5号樓對應的基礎部分，作為主樓的基礎部分不屬于地下室範疇，該部分單位造價已包含在主樓的造價之中。

力業公司答辯稱，同意京宏公司提出的以裁定改變判決實體内容屬于程序違法的主張。京宏公司主張原審判決其給付工程款違法，沒有依據，該主張不成立。力業公司未擅自改變工程設計，設計變更由京宏公司提出，有該公司經理的手續，故力業公司不應承擔責任。京宏公司主張原審判決漏項不成立。京宏公司要求法院對修複問題進行裁判，沒有事實依據。京宏公司主張未完工程修複費用高于拖欠工程款數額不成立。該公司尚欠工程款10000000元左右，修複費用應在質保金内扣除。竣工時工程已基本完成，當時未完成部分在交工後不長時間内也已完成。未完工程是涉案兩份施工合同争議的問題，京宏公司關于未完工程的上訴理由不成立。

二審中，力業公司向本院舉示以下證據：

支付系統專用憑證5份，其中2012年8月21日的專用憑證用于證明已付工程款明細中的第4項和第10項為同一筆款項，第10項為請款時出具的收據，實際到賬時間為2012年8月21日，其他4份專用憑證與本案無關。

京宏公司質證意見為：該證據不能證明力業公司要證明的問題。

本院經認證認為：2012年8月21日專用憑證具有真實性和與本案的關聯性，本院予以采信；其他專用憑證與本案無關，本院不予采信。

二審中，京宏公司向本院舉示以下證據：

證據一、收據及購房合同8套，證明：2012年8月20日現金付款1000000元的資金來源為2012年7、8月的房屋現金預售款。

證據二、雞西市滴道區王家煤礦營業執照及組織機構代碼證複印件，證明：2013年2月8日支付的3147891元工程款系以京宏公司法定代表人的個人獨資企業，即雞西市滴道區王家煤礦在2013年春節前銷售存煤收取的現金支付，此筆款項支付給力業公司，未在京宏公司财務記賬。

力業公司質證意見為：對證據一有異議，該證據不能證明購房是現金付款，也證明不了購房款用于支付工程款；對證據二有異議，該證據與本案無關，不能證明售煤款用于支付工程款。

本院經認證認為：證據一中的收據未體現付款方式為現金，且無其他證據佐證該證據與本案的關聯性，對該證據本院不予采信；證據二僅為身份信息，無資金數額、來源等内容，且無其他證據佐證該證據與本案的關聯性，故本院不予采信。

本院審理期間，組織力業公司與京宏公司對有争議的已付工程款進行核對。力業公司主張已付工程款明細中的第4項2012年8月21日1000000元與第10項2012年8月20日1000000元為同一筆款項，2012年8月20日力業公司法定代表人蘇本友為京宏公司出具收據後，款項于8月21日到賬；京宏公司則主張第4項為現金付款，第10項為銀行轉賬，兩筆為不同款項。

力業公司主張第11項2013年2月8日3147891元為京宏公司代付人工費，第17項2013年2月3日4149726元未實際收到；京宏公司則主張第11項為現金支付的工程款，第17項為代付人工費。力業公司提供的京宏公司代付人工費明細表顯示總額為3147891元，其中包括汪文秀1600000元，陳海林198165元，無孟秋香、汪文國、王立國人工費；京宏公司提供的代付人工費明細表總額為4149726元，其中孟秋香（汪文秀）1600000元、汪文國800000元、王立國400000元，無陳海林人工費。

同時，京宏公司提供的2013年2月4日承諾書中，王立國簽名後有“40萬”字樣，孟秋香簽名後有“40萬”字樣，汪文國（王樹軍）簽名後有“80萬”字樣，汪文秀作為五項負責人簽字，其簽名後無數額字樣；京宏公司提供2013年2月4日分别向孟秋香付款400000元、向汪文國付款800000元、向王立國付款400000元的工商銀行個人業務憑證，但未提供三人的收款收據；提供2013年2月3日汪文秀出具的1600000元收款收據，但未提供付款憑證。

本院經審理查明，涉案工程施工過程中，3号樓未實際建設，故2、3号樓與3、6号樓及2、6号樓合圍區域地下室未建。涉案2、5、6号樓工程款總額為34936336.36元。京宏公司已付工程款24206630.27元。

本院二審查明的其他事實與原審法院查明的事實相同。

本院認為，原審判決計算京宏公司尚欠力業公司工程款數額的方式無誤，僅在最終計算結果時出現筆誤，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四條第一款：“裁定适用于下列範圍：……；（七）補正判決書中的筆誤；……。”以及《最高人民法院關于适用的解釋》第二百四十五條：“民事訴訟法第一百五十四條第一款第七項規定的筆誤是指法律文書誤寫、誤算，訴訟費用漏寫、誤算和其他筆誤。”的規定，原審法院對原審判決進行補正并無不可。因補正裁定依附于原審判決，故本院對補正後的原審判決進行審查。

依據《中華人民共和國招投标法》第三條：“在中華人民共和國境内進行下列工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購必須進行招标：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公衆安全的項目；（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；……。

前款所列項目的具體範圍和規模标準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。”以及《工程建設項目招标範圍和規模标準規定》第三條：“關系社會公共利益、公衆安全的公用事業項目的範圍包括：……；（五)商品住宅，包括經濟适用住房；……。”第七條：“本規定第二條至第六條規定範圍内的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列标準之一的，必須進行招标：（一）施工單項合同估算價在200萬元人民币以上的；……。”的規定，本案訴争工程項目範圍及規模屬于應當招标項目而未進行招投标。

依據最高人民法院《施工合同解釋》第一條第一款第三項的規定，建設工程必須進行招标而未招标的，建設工程施工合同應認定無效。原審判決認定京宏公司與力業公司于2012年6月28日簽訂的《建設工程施工合同》及于同年12月14日簽訂的《建設工程施工合同》因違反法律、行政法規的效力性強制性規定而無效正确。

本案應解決以下焦點問題：

一、關于涉案工程給付工程款條件是否成就的問題

力業公司與京宏公司雖未進行結算，但力業公司舉示的竣工驗收報告加蓋有建設單位京宏公司、監理單位、設計單位及勘察單位的公章。同時，力業公司舉示的施工日志結合京宏公司自認涉案工程确已實際交付，原審判決認定力業公司已于2013年1月10日将涉案工程的房屋鑰匙交付京宏公司證據比較充分，據此可以認定涉案工程已經實際竣工交付。依據《施工合同解釋》第十八條：”當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。”的規定，涉案工程的工程款支付條件應視為已經成就，京宏公司應向力業公司支付工程款。至于京宏公司主張其未使用地下室，因力業公司将涉案工程交付給京宏公司後即已撤場，且力業公司施工工程為統一整體，京宏公司未能舉證證明力業公司未向其交付地下室，力業公司交付工程後，京宏公司是否使用不能成為其拒付工程款的法定事由。雖然鑒定表明涉案工程存在未完成、未施工及質量不合格部分，但京宏公司接受力業公司交付的行為表明雙方認可現狀交付，同時，原審判決已将上述部分的款項予以扣除，質保期内涉案工程存在的其他質量問題，京宏公司亦可向力業公司主張修複責任，故京宏公司以存在上述情況為由拒絕給付工程款，無法律依據，本院不予支持。

二、關于涉案工程款結算依據的問題

力業公司與京宏公司于2012年6月28日簽訂第一份《建設工程施工合同》後，又于同年12月14日簽訂了第二份《建設工程施工合同》。力業公司主張其因受到脅迫，在違背其真實意思的情況下與京宏公司簽訂了第二份合同，且第二份合同以給付工程款為生效條件，但其未舉證證明上述主張，故對力業公司的上述主張本院不予支持。

以上兩份合同應認定為雙方當事人的真實意思表示，按照合同的适用順序規則，簽訂在後的合同應視為對簽訂在先合同内容的變更。以上兩份合同雖因違反法律強制性規定而無效，但根據《施工合同解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”的規定，原審判決以力業公司與京宏公司于2012年12月14日簽訂的《建設工程施工合同》作為涉案工程的結算依據并無不當。因2012年12月14日簽訂的《建設工程施工合同》未對之前簽訂的合同關于地下室部分的約定進行變更，原審判決以2012年6月28日簽訂的《建設工程施工合同》作為地下室工程的結算依據亦無不當。

三、關于涉案工程的工程款總額及已付工程款數額的問題

（一）關于涉案工程的工程款總額的問題

關于增量工程的工程價款計算依據。因涉案工程（除地下室部分）的結算依據為力業公司與京宏公司于2012年12月14日簽訂的《建設工程施工合同》，而鑒定機構依據上述合同确認的增加項目的工程造價336664.36元并未涉及地下室工程，故原審判決認定增加項目的工程造價為336664.36元并無不當。力業公司主張依據2012年6月28日簽訂的《建設工程施工合同》确認增加項目的工程造價無法律依據，本院不予支持。

關于提前竣工獎勵金。《施工合同解釋》第二條規定的是“參照”合同約定的工程價款，而非“依照”合同約定的“工程價款”，該條規定的目的在于彌補合同無效、雙方恢複合同訂立狀況下不利于對實際施工人利益的保護，而該條規定的基礎在于竣工驗收合格的工程根據據實結算原則來保護施工人的利益，而工程進度獎勵金并不屬于據實結算的基礎範圍。本案中，力業公司與京宏公司關于提前竣工獎勵金的約定不屬于“參照”合同約定支付工程價款的範疇，故原審判決對力業公司訴請給付提前竣工獎勵金的請求未予支持并無不當。

關于地下室工程款數額。京宏公司主張鑒定機構測繪的2号樓和5号樓地下室為該樓對應的基礎部分，不屬于地下室。因黑遠大技鑒字[2015]第096号鑒定意見已明确測繪範圍包括2号樓和5号樓的地下室，而非2号樓和5号樓的基礎部分，且本案所涉地下室為統一整體。同時，雙方在施工合同中對地下室和基礎部分無明确定義和範圍，故京宏公司的上述主張無事實依據。地下室雖因3号樓未施工導緻部分未建，但2012年6月28日《建設工程施工合同》約定的地下室面積僅為暫估面積，最終建築面積仍需按照房産測繪面積計算。在測繪過程中，京宏公司與力業公司已共同确定了界址線。故原審判決按照測繪面積計算地下車庫的工程款并無不當。

因力業公司在原審中已經明确其訴訟請求不包括3号樓土方工程款，且原審法院對該部分工程亦未進行處理，力業公司在二審中要求京宏公司給付該部分工程款，屬新增加的獨立訴訟請求。現力業公司與京宏公司對該新增加的訴訟請求無法達成一緻意見，依據《最高人民法院關于适用的解釋》第三百二十八條第一款的規定，對該請求本院不予處理，力業公司可另行起訴。

綜上，涉案工程的工程款總額為34936336.36元（26252184元 8347488元 336664.36元）。按照雙方約定，質量保證金為工程總造價的5%，故質量保證金為1746816.82元。

（二）關于已付工程款數額的問題

首先，關于已付工程款明細第4項與第10項的關系。因京宏公司對2012年8月20日付款僅舉示了蘇本友出具的收據，并未提供相應付款憑證。經本院向京宏公司釋明，該公司提供購房合同和房款收據8套用以證明上述款項為現金付款及現金來源，但房款收據并未載明付款方式為現金，且無其他證據佐證其收取購房款後即用于支付力業公司的工程款。同時，京宏公司亦無法詳細說明2012年8月20日現金付款1000000元的相關細節。故綜合參考以上因素，認定已付工程款明細第4項與第10項為同一筆款項更具有客觀合理性。

原審法院在無付款憑證或其他證據佐證，且力業公司不予認可的情況下，僅憑收據認定京宏公司于2012年8月20日給付工程款1000000元屬依據不足，本院予以糾正，京宏公司已付工程款相應調減1000000元。其次，關于已付工程款明細第11項與第17項的關系。根據雙方對賬情況可以認定，京宏公司主張向孟秋香（汪文秀）支付人工費1600000元無付款憑證，該公司僅向孟秋香付款400000元，未向汪文秀支付款項，京宏公司多計算人工費1200000元。京宏公司主張的代付人工費扣除多計算部分與力業公司主張代付人工費相差198165元，而此差額力業公司已按照陳海林人工費計入代付人工費中，該數額恰為第11項的3147891元。

鑒于京宏公司經本院釋明後仍未能舉示第11項3147891元工程款的付款憑證，故可以認定第11項與第17項為重複計算，京宏公司代付人工費數額為3147891元。因3147891元中包含的陳海林人工費198165元已計入第15項“代力業工地付劉洋（劉向陽）、陳海林人工費424164元”中，故對3147891元予以調減198165元。綜上，京宏公司已付工程款相應調減4347891元。

第三，關于第18項2014年5月23日甯海峰人工費100000元。甯海峰雖為京宏公司出具的是借條，但甯海峰确為力業公司雇傭的抹灰工人，且甯海峰在借條和情況說明中已明确因其在2、5、6号樓施工，力業公司未及時支付工程款，故其要求京宏公司支付工程款。同時，力業公司未能舉證證明除此筆款項外其已足額向甯海峰支付人工費。故原審判決認定此項為京宏公司代力業公司支付人工費并無不當。第四，關于第40項2013年4月1日門禁148000元。根據2012年12月14日施工合同約定，平方米造價中包含門禁費用，故門禁費用應由力業公司承擔，現該費用由京宏公司承擔，應計入已付工程款中。

綜上，京宏公司已付工程款為24206630.27元（29554521.27元-1000000元-4347891元）。

四、關于涉案工程的工程質量及責任承擔的問題

對于力業公司在施工過程中将外牆保溫材料由岩棉闆變更為聚苯乙烯泡沫材料，因京宏公司原總經理已在原審出庭證實力業公司系按照京宏公司要求更換，同時監理部門對該部分工程已在内業資料中簽字認可，應視為力業公司按照京宏公司要求改變建築材料。依據《施工合同解釋》第十二條的規定，由此造成的相應部分工程質量不合格應由京宏公司承擔責任。京宏公司主張力業公司存在過錯，并由該公司承擔修複義務，無事實和法律依據，本院不予支持。依據《施工合同解釋》第十一條的規定，對于涉案工程中存在的未完成及未施工部分，京宏公司可請求減少支付相應部分的工程款。根據雞科鑒[2014]建鑒字第55号司法鑒定意見的補充意見，未施工部分總造價109721.53元，未完成部分總造價142494.18元。

對于涉案工程負一層及地下室局部存在滲漏，其防水工程質量局部不合格。因力業公司至今未将上述質量不合格部分維修至質量合格，京宏公司有權依據《施工合同解釋》第十一條的規定減少支付相應部分的工程價款，但因其未能提供該部分工程價款的具體數額，也未能提供具體的修複方案和修複費用，故原審判決參照雙方當事人對屋面局部滲漏的解決方式處理負一層及地下室局部滲漏，扣除相應部分工程款468960元并無不當。

京宏公司雖主張未完工部分及修複工程所需費用高于未付工程款，但未能舉證證明，故原審判決待該部分修複費用實際發生時，京宏公司可另行主張權利并無不當。

五、關于涉案工程的質量保證金是否應予返還的問題

力業公司要求分項返還質量保證金，但未能舉證證明各項質量保證金的具體數額，且雙方在施工合同中亦未對各項質量保證金數額作出約定，故對力業公司上述請求不予支持。力業公司可待最長質保期五年期滿後另行主張權利。

六、關于京宏公司是否應給付逾期付款利息的問題

依據《施工合同解釋》第十八條的規定，利息從應付工程價款之日計付。力業公司已于2013年1月10日将涉案工程實際交付京宏公司，此時間即為應付款時間，京宏公司未按時給付工程款，依據《施工合同的解釋》第十七條的規定，應自2013年1月11日起按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算給付利息。力業公司要求按照中國人民銀行同期同類貸款利率四倍支付利息，無事實和法律依據，本院不予支持。

綜上，京宏公司尚欠力業公司工程款7869921.56元（34936336.36元-391792元-468960元-109721.53元-142494.18元-1746816.82元-24206630.27元）。

對于力業公司在二審中要求京宏公司承擔履稅滞納金，因該請求屬于二審中增加的獨立訴訟請求，且與京宏公司無法達成合意，故依據《最高人民法院關于适用的解釋》第三百二十八條第一項的規定，力業公司可另行提起訴訟。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(二)項之規定，判決如下:

一、維持（2013）雞商初字第43号民事判決第二項；

二、變更（2013）雞商初字第43号民事判決第一項為：雞西市京宏房地産開發有限公司于本判決送達後十日内給付黑龍江省力業建築工程有限公司工程款7869921.56元及利息（自2013年1月11日起至本判決确定的給付之日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算）。

如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務，應依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支持遲延履行期間的債務利息。

一、二審案件受理費243168.43元，由力業公司負擔110894元，由京宏公司負擔132274.43元;一審鑒定費200000元，由力業公司負擔100000元，由京宏公司負擔100000元。

本判決為終審判決。

審　判　長： 李維東

審　判　員： 常　麗

代理審判員： 李紅敏

二Ｏ一六年六月二十九日

書　記　員： 孫　佳

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