近日，北京市高級人民法院（下稱北京高院）對新平衡運動鞋公司（下稱新平衡公司）等與江西新百倫領跑體育用品有限公司（下稱新百倫領跑公司）間的“N及圖”商标不予注冊複審行政糾紛案作出二審判決。

　　據了解，上訴人國家知識産權局、新平衡公司因不服北京知識産權法院作出的（2018）京73行初6066号行政判決，向北京高院提起上訴。

　　該案中，一審查明，2014年3月19日，新百倫領跑公司申請在第25類“嬰兒全套衣；遊泳衣；防水服；戲裝；帽子（頭戴）；領帶；襪；足球鞋；鞋（腳上的穿着物）”商品上申請注冊第14206628号“N及圖”商标（下稱訴争商标，見下圖1）。

圖1

　　此外，2005年9月15日，新百倫領跑公司曾申請注冊第4897840号“N及圖”商标（下稱第4897840号商标，見下圖2），經核準注冊在第25類的“鞋；服裝；運動鞋”等商品上。

圖2

　　1981年10月17日，新平衡公司在第25類“鞋”商品上申請注冊了第175151号“N及圖”商标（下稱引證商标一，見下圖3）。

圖3

　　2004年7月15日，新平衡公司在第25類“男士服裝；女士服裝；兒童服裝；嬰兒全套衣；遊泳衣；防水服；戲裝；體操鞋；帽；手套（服裝）；圍巾；服裝帶（衣服）；服裝绶帶”商品上申請注冊第4170999号“N”商标（下稱引證商标二，見下圖4），該商标初審公告日期為2014年6月6日。

圖4

　　2007年3月14日，新平衡公司在第25類“運動鞋”商品上申請注冊第5942394号“N”商标（下稱引證商标三，見下圖5）。

圖5

　　以上三件引證商标均處于商标專用權期限内。

　　2015年4月23日，因認為訴争商标與引證商标一、二、三構成近似，侵犯了新平衡公司在第25類商品上享有的在先商标權，訴争商标複制、摹仿了新平衡公司世界知名并已經在中國注冊的商标，違背誠實信用原則，誤導公衆，極有可能損害新平衡公司的合法權益，新平衡公司針對訴争商标的注冊提出異議，主張訴争商标不應獲準注冊。

　　2016年12月8日，原中華人民共和國國家工商行政管理總局商标局（下稱商标局）作出（2016）商标異字第44204号《第14206628号“N及圖”商标在部分商品上不予注冊的決定》（下稱第44204号決定），認為：第一，訴争商标的指定使用商品與引證商标一、二，以及第4308423号“N SHOP及圖”商标（下稱第4308423号商标）核定使用的商品在功能、用途方面相同或相近，屬于類似商品，但商标圖形的整體外觀區别明顯，可不判為近似商标，因此訴争商标與引證商标一、二及第4308423号商标不構成近似商标；第二，訴争商标指定使用的商品與引證商标三核定使用的商品在功能、用途方面相同或相近，屬于類似商品，且雙方商标在構圖要素、整體外觀方面相近，雙方商标應判為近似商标，如予并存易造成消費者的混淆誤認。綜上，商标局決定對訴争商标在“足球鞋；鞋（腳上的穿着物）”商品上不予注冊，在其餘商品上準予注冊。

　　商标局作出第44204号決定後，新百倫領跑公司向原中華人民共和國國家工商行政管理總局商标評審委員會（下稱商标評審委員會）申請複審。2018年4月23日，商标評審委員會作出商評字（2018）第68194号《關于第14206628号“N及圖”商标不予注冊複審決定書》（下稱被訴決定），認為訴争商标與引證商标一、二、三的顯著識别部分均為字母“N”，在呼叫、文字構成、整體視覺印象等方面相近，已構成近似标志。訴争商标指定使用的“足球鞋；鞋（腳上的穿着物）”商品與引證商标一、二、三核定使用的“鞋；體操鞋；運動鞋”商品屬于類似商品。訴争商标若與引證商标一、二、三在上述同一種或類似商品上共存于市場，易使相關公衆認為兩者來源于同一主體，或者其提供者之間具有特定聯系，從而産生誤認、誤購。因此，訴争商标與引證商标一、二、三已構成2013年商标法第三十條或第三十一條所指的使用在同一種或類似商品上的近似商标；新百倫領跑公司提交的證據不足以證明訴争商标經過宣傳及使用已具有較高知名度，進而可使相關公衆将訴争商标與各引證商标在同一種或類似商品上相區分；新百倫領跑公司其他商标的注冊情況與訴争商标的注冊缺乏關聯性，對其提出訴争商标是其在先商标延續注冊的主張不予支持，其列舉的其他商标獲準注冊的實例，因具體情形不同，不能成為訴争商标被核準注冊的當然依據；訴争商标既不屬于2013年商标法第十條第一款第八項規定禁止注冊和使用的具有不良影響的标志，也無證據證明訴争商标的注冊系新百倫領跑公司采取向商标主管機關虛構或者隐瞞事實真相、提交僞造申請文件等欺騙手段，或是以其他不正當手段申請注冊的，訴争商标的注冊未構成2013年商标法第四十四條第一款之情形。綜上，商标評審委員會決定：訴争商标不予核準注冊。

　　一審撤銷被訴決定

　　新百倫領跑公司不服被訴決定，于法定期限内向北京知識産權法院提起行政訴訟。

　　一審中，針對被訴決定，新百倫領跑公司主張，商标局僅在“足球鞋；鞋（腳上的穿着物）”上對訴争商标不予注冊，但被訴決定卻表述為對全部商品不予注冊，屬于程序違法。國家知識産權局稱，被訴決定的事實描述及法律評述部分已經寫明了被訴決定的評審範圍僅針對商标局不予核準的“足球鞋；鞋（腳上的穿着物）”商品，主文部分的實際含義為“對被異議商标在複審商品上不予核準注冊”。新平衡公司認為，商标局的不予注冊決定結論錯誤，被訴決定對訴争商标在所有商品上不予核準注冊是對該錯誤結論的糾正，符合法律規定，即使存在程序不當，法院亦應堅持不告不理的原則，不應對該程序問題進行審查。

　　經審理，北京知識産權法院認為，商标局已經核準了訴争商标在除“足球鞋；鞋（腳上的穿着物）”以外商品上的注冊申請，但被訴決定主文表述的含義為在全部指定使用的商品類别上對訴争商标不予注冊，突破了商标局的結論，違反了2013年商标法第三十五條第二款的規定。行政決定的主文體現了行政行為的内容和效力，即使被訴決定的主文系表述不當而非審查錯誤，但亦對當事人的權利産生了實際影響，據此認定被訴決定程序不當，應予撤銷。

　　此外，北京知識産權法院還認為，除上述程序問題外，被訴決定還存在以下程序瑕疵：

　　第一，商标局決定對訴争商标在“足球鞋；鞋（腳上的穿着物）”商品上不予注冊的理由是，訴争商标與引證商标三構成2013年商标法第三十條所指的近似商标，并已認定引證商标一、二與訴争商标不構成使用在相同或類似商品上的近似商标。在新百倫領跑公司申請發起的複審程序中，商标評審委員會應圍繞訴争商标與引證商标三是否構成2013年商标法第三十條所指的近似商标進行評審，但其卻突破了該内容，在未詢問新百倫領跑公司意見的情況下，重新對訴争商标是否與引證商标一、二構成2013年商标法第三十條或第三十一條所指的近似商标進行審查，并最終認定訴争商标與引證商标一、二構成近似商标，存在程序不當。

　　第二，在複審程序中，新平衡公司補充提交了證據，但商标評審委員會未将該補充證據向新百倫領跑公司送達，違反了法定程序。國家知識産權局有關證據不對評審結論産生實質性影響的情況下無需送達的抗辯意見，于法無據，不予采納。

　　第三，根據2013年商标法第三十五條之規定，原異議人無權提起不予注冊複審申請，可以在複審程序中提出意見，但該意見本質上是對被異議人申請複審理由的答辯。新平衡公司在複審程序中雖然提出了訴争商标違反2013年商标法第十條第一款第八項、第四十四條第一款的理由，但因該理由在原異議階段未提出，故在評審階段應不予審查。商标評審委員會仍依據上述條款對訴争商标進行了審查，且未通知新百倫領跑公司就該問題發表意見，亦屬程序不當。

　　關于訴争商标與引證商标三是否構成近似的問題，由于引證商标三系大寫斜體的英文字母“N”，該标志本身的顯著性較低，且新百倫領跑公司在先注冊了第4897840号“N及圖”商标，該商标與訴争商标的标志較為近似，核定使用的商品類别亦相近，故國家知識産權局在重新作出決定時，應在進一步查清事實的基礎上，結合新百倫領跑公司在本案中補充提交的證據，對上述因素予以考慮。

　　基于上述理由，北京知識産權法院判決撤銷商标評審委員會作出的被訴決定，判令國家知識産權局就新百倫領跑公司針對訴争商标提起的不予注冊複審重新作出決定。

　　二審撤銷一審判決

　　一審判決作出後，國家知識産權局和新平衡公司均不服，向北京高院提起上訴。

　　國家知識産權局請求撤銷一審判決，維持被訴決定。其主要上訴理由是：第一，被訴決定在查明事實部分已經寫明，新百倫領跑公司不服商标局部分商品不予注冊決定提出複審。根據2013年商标法第三十五條的規定，本案的複審商品範圍應為“足球鞋；鞋（腳上的穿着物）”。而且，被訴決定的焦點問題中也明确審查的範圍僅針對訴争商标指定使用的“足球鞋；鞋（腳上的穿着物）”商品。根據《中華人民共和國商标法實施條例》（下稱商标法實施條例）第二十八條的規定，2013年商标法第三十五條第三款和第三十六條第一款所稱不予注冊決定，包括在部分指定商品上不予注冊決定。因此，被訴決定的審查範圍和主文内容表述正确，并未突破商标局的結論，亦未對當事人的權利産生實際影響。一審判決相關認定缺乏事實和法律依據，應予糾正。第二，根據商标法實施條例第五十三條的規定，商标評審委員會審理不服商标局不予注冊決定的複審案件，應當針對商标局的不予注冊決定和申請人申請複審的事實、理由、請求及原異議人提出的意見進行審理。不予注冊複審程序是對商标局作出的不予注冊決定行為合法性進行審查，商标評審委員會針對新平衡公司在異議階段提出的全部異議理由進行審查并無不當。而且，新平衡公司在複審意見書中已經明确提出訴争商标的注冊違反2013年商标法第十條第一款第八項、第四十四條第一款規定的内容，被訴決定對此予以審理并無不當。新平衡公司在複審程序中補充提交的證據未對案件審理結果産生實質影響，且被訴決定對該未經質證的證據亦未采信。因此，被訴決定程序并無不當。

　　新平衡公司請求撤銷一審判決，其主要上訴理由是：引證商标三具有很高知名度和很強顯著性，訴争商标與引證商标三的标志本身構成近似。新百倫領跑公司有關延伸注冊的主張不成立，且其在使用訴争商标時存在主觀惡意，已經造成消費者的實際混淆誤認，訴争商标與引證商标三應被認定為近似商标。一審判決認定事實和适用法律均有錯誤，應予撤銷。

　　根據中央機構改革部署，商标局、商标評審委員會的相關職責由國家知識産權局統一行使。

　　經審理，北京高院認為，本案中，訴争商标與引證商标一、二是否構成使用在同一種或類似商品上的近似商标屬于商标局第44204号決定審查的内容，故商标評審委員會在複審案件中有權對該内容進行審理，但應給予新百倫領跑公司充分陳述意見的權利。現商标評審委員會在未給予新百倫領跑公司陳述意見機會的情況下，對此予以審理并作出不同于商标局的認定确有不當之處。同時，即使商标評審委員會有關其有權基于新平衡公司意見書對2013年商标法第十條第一款第八項、第四十四條第一款進行評審的上訴理由成立，但其未給新百倫領跑公司陳述意見的機會，同樣存在不當之處。

　　《商标評審規則》第二十三條第二款規定，對當事人在法定期限内提供的證據材料，有對方當事人的，商标評審委員會應當将該證據材料副本送達給對方當事人。商标評審委員會未将新平衡公司在複審階段補充提交的證據送達新百倫領跑公司确實有違上述規定，一審法院就此所作認定并無不當。

　　雖然被訴決定主文“被異議商标不予核準注冊”表面含義為訴争商标在所有指定商品上均不予核準注冊，但由于被訴決定在查明部分已經明确複審商品的範圍為“足球鞋；鞋（腳上的穿着物）”，且在論述時也僅就訴争商标在“足球鞋；鞋（腳上的穿着物）”商品上與引證商标一、二、三是否構成同一種或類似商品上的近似商标進行了評述，故結合被訴決定上下文能夠确定主文的真正含義是指訴争商标在複審商品“足球鞋；鞋（腳上的穿着物）”上不予核準注冊。被訴決定的主文表述雖不甚準确，但并不會導緻與商标局第44204号決定相沖突的結果。

　　針對被訴決定中存在的多列引證商标、未保障新百倫領跑公司的陳述權利、未按規定送達證據，以及主文表述不準确的問題，如果上述程序問題均不會對當事人權利産生實質性影響，從商标授權确權審查的公平和效率因素考慮，仍可不撤銷被訴決定。判斷上述程序問題是否會對當事人權利産生實質性影響，則需對訴争商标是否構成2013年商标法規定的近似商标進行審查。考慮到一審法院僅對訴争商标與引證商标三是否構成2013年商标法第三十條規定的近似商标進行了審理，故北京高院亦僅對此進行審理，并在此基礎上決定是否撤銷被訴決定。

　　此外，北京高院還認為，本案中，訴争商标由大寫字母“N”及多個五角星組合而成，多個五角星構成字母“N”的背景，其主要識别部分仍為“N”。引證商标三為單獨的大寫字母“N”，與訴争商标的主要識别部分相同。當訴争商标與引證商标三同時使用在相同或類似商品上時，相關公衆容易将其誤認為是同一商品提供者提供的系列商标或者其提供者之間存在某種關聯關系，進而産生商品來源的混淆誤認。

　　在案證據不足以證明訴争商标經過使用已經足以和引證商标三相區分，不會導緻混淆誤認的後果。同時，商标評審采取個案審查原則，新百倫領跑公司在先獲準注冊第4897840号商标的事實，并非本案訴争商标亦應獲準注冊的當然依據。在案證據也不能證明訴争商标是對第4897840号商标的延續注冊。

　　綜上，被訴決定有關訴争商标在“足球鞋；鞋（腳上的穿着物）”上與引證商标三構成使用在同一種或類似商品上近似商标的結論是正确的。在此基礎上，被訴決定主文表述不準确等程序問題，均未對新百倫領跑公司的實體權益造成影響。一審判決在綜合考慮被訴決定存在程序問題的基礎上撤銷被訴決定，雖然并未違反法定程序，但由于被訴決定的結論正确，若以程序問題而被撤銷将導緻循環訴訟，浪費行政和司法資源，不利于從根本上解決糾紛。因此，北京高院綜合考慮公平和效率因素，不再判決撤銷被訴決定，但對被訴決定存在的程序問題予以指出。

　　基于以上理由，北京高院二審判決撤銷北京知識産權法院作出的一審判決，駁回新百倫領跑公司的訴訟請求。

　　記者了解到，新平衡公司作為國際知名品牌，進入中國市場後，其知識産權之路頗為曲折。該案并不是其涉及的第一場商标糾紛，此前，新平衡公司還曾卷入“百倫”商标案、“新百倫”商标案、“N”商标案等多起案件。（呂可珂）

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