上市公司的長效機制?6月15日，證監會發布關于就修訂《上市公司治理準則》公開征求意見的通知，歡迎公衆提出反饋意見，截止時間為7月14日同時，證監會公布了《上市公司治理準則》（下稱《新準則》）、《〈上市公司治理準則〉（征求意見稿）修訂說明》（下稱《說明》）至此，2002年1月由證監會與國家經貿委聯合發布的《上市公司治理準則》之規制方式與規制模式宣告結束這也預示着在上市公司治理方面，中國即将走入新的時代本文将着眼于《新準則》與《說明》，通過對二者規制模式與利益平衡方式的考察，分析在此背景下上市公司治理的新方向，我來為大家講解一下關于上市公司的長效機制?跟着小編一起來看一看吧!

上市公司的長效機制

6月15日，證監會發布關于就修訂《上市公司治理準則》公開征求意見的通知，歡迎公衆提出反饋意見，截止時間為7月14日。同時，證監會公布了《上市公司治理準則》（下稱《新準則》）、《〈上市公司治理準則〉（征求意見稿）修訂說明》（下稱《說明》）。至此，2002年1月由證監會與國家經貿委聯合發布的《上市公司治理準則》之規制方式與規制模式宣告結束。這也預示着在上市公司治理方面，中國即将走入新的時代。本文将着眼于《新準則》與《說明》，通過對二者規制模式與利益平衡方式的考察，分析在此背景下上市公司治理的新方向。

上市公司治理中的主要利益矛盾

1.股權與公司決策的沖突。

實踐中，“一股獨大”的現象較為常見，所謂的“一股獨大”，便是在上市公司股本結構中，某個股東能夠絕對控制公司運作。一般來說，一股獨大有兩層含義：一是市場廣泛熟悉，也是目前普遍持有異議的，即上市公司某股東占股51%以上，甚至達到70%、80%，從而處于絕對控股地位。另一種是市場忽略，但卻廣泛存在的，即上市公司某股東持股30%甚至隻有20%、10%，處于相對控股地位。無須諱言，絕對控股下的一股獨大确實容易産生許多弊端，比如大股東随意侵占小股東利益、完全控制公司經營等。但相對集中下的一股獨大卻是普遍存在的，對于保證公司正常運行有着積極意義。

“一股獨大”的要害是“一股獨霸”，其已成為阻礙我國上市公司治理結構完善的主要原因之一。在“一股獨大”情況下，在股東大會上中小股東的意志往往被控股股東的意志所左右，影響了中小股東參與公司管理的積極性，股東大會由此演變成“控股股東會”，甚至出現“一人股東大會”的尴尬現象。

加上控股股東和實際控制人濫用資本多數決原則，通過操縱股東大會實現其不正當利益或直接侵害上市公司和中小股東利益。資本多數決原則規定了股東所擁有的表決權(無表決權股東除外)與其所持有的股份數成正比。這樣，持有公司多數股份的股東就在公司中處于支配地位，包括對股東大會做出決議的影響力，所推薦的候選人容易當選等。所謂“多數股份支配”，并不必然需要超過半數的股份。有時，持有股份不足半數，幾個股東共同進行控制或者一個股東擁有相當多數的股份，也能對公司進行控制。

因此，在現實治理中，需要促使或引導企業從中小股東的角度建立較為完善的法人治理結構，從而實現公司“資本決”與“人數決”的雙重決策目标，為企業在法治社會營造一個更為合理的平台。

2.“三會一層”運作不規範。

“三會一層”是指股東大會、董事會、監事會和高級管理層，這四個主體是公司的主要治理與運作機構。而“三會一層”能否各司其職、能否依規行權是一項重要标志。從此角度看，主要存在的問題在以下幾個方面：

一是“三會一層”職能交叉與混亂。實踐中，不少上市公司的董事長代行總經理部分職權，董事長作為董事會成員而參加總經理工作會議，幹預公司日常的生産經營，這與總經理職權中“主持公司的生産經營管理工作，組織實施董事會決議”的職能重合。還有的公司董事會的職權超出了《公司法》賦予的範圍，如規定董事會可以在“授權範圍内對公司經營方針和投資計劃”進行調整，此項為股東大會職權，不能通過授權交由董事會行使。不少監事會未實際履職，對公司财務、重大事項未進行實質性檢查；有的監事會甚至未對季報進行審核并發表書面意見；監事會存在形同虛設的問題。

二是董事會議事規則、監事會議事規則與公司章程部分内容不一緻。部分上市公司董事會議事規則與公司章程對同一事項的規定前後不一緻。例如部分上市公司董事會議事規則規定“董事會定期會議每年至少召開四次”，但公司章程卻規定“董事會每年至少召開兩次會議”。部分上市公司監事會議事規則與公司章程的規定不一緻，個别上市公司甚至尚未制定監事會議事規則。

三是議事資料保存不規範。實踐中不少上市公司的議事資料過于簡單，不但在内容上無法符合老準則的相關規定，甚至形式上存在着不符合一般備案要求的情況。例如，未記錄與會人員的發言要點，未有與會人員、記錄人的簽字，有的公司還以事後會議紀要代替會議記錄；形式上缺少會議議案、會議記錄、會議表決票、會議決議、法律意見書、決議公告等。

3.上市公司信息披露管理混亂。

在資本市場的運作中，不少上市公司信息披露制度不規範，極易導緻存在披露違規行為。上市公司信披違規是指上市公司在信息披露過程中，違反相關的法律、法規，編制和對外提供虛假信息，隐瞞或推遲披露重要事實。按表現形式分，可以分成虛假陳述和延遲披露兩種。

部分上市公司信披事務管理制度缺少必備内容，例如：沒有确定公司信披的具體标準，沒有明确内幕信息知情人的範圍和保密責任，沒有制定對外發布信息的申請、審核、發布流程和未公開信息的保密措施，沒有對涉及子公司的信披事務管理和報告制度進行規定等。部分向大股東、實際控制人提供各種未公開信息未及時報送有關信息知情人員，且未進行盡職管理，導緻市場中投資主體對于投資對象産生不信任，降低了對于企業的投資忠誠度，使得撤資與抛售常态化。這種處理問題的方式，反過來更加劇了市場恐慌，極易導緻更大規模的抛售，形成惡性循環。這種情況不僅會導緻上市主體在資本市場運作中處于被動，同時極易影響同類型及其同産業的其他上市主體，對于整個市場産生極差影響。

從更深層次看，信披混亂的根本原因在于上市主體在資本運作過程中的追求企業利益傾向與廣大投資者追求收益傾向之間的張力。上市主體為避免上述撤資或抛售等不利于企業市值情況的出現，對相關信息進行延遲披露或不予披露，類似行為便加劇了該種隐形張力，使得其與廣大投資者之間的信息溝通更加困難，無形中變成了現實的金融風險。

《新準則》的強化規制

1.強化中小股東的權益保護。

《新準則》第三條中規定：“上市公司治理應當健全、有效、透明，強化内部和外部的監督制衡，保障股東的合法權利并确保其得到公平對待，尊重利益相關者的基本權益，切實提升企業整體價值。”本條中确立了公司治理的基本框架，即“健全、有效、透明，強化内部和外部的監督制衡”，在此基礎上确立了保障股東權益的“公平對待”原則。

同時，第八條規定“在上市公司治理中，應當依法保障股東權利，注重保護中小股東合法權益”，原則性地規定了要保護中小股東的相關權利。第十條規定：“上市公司應當積極回報股東，在公司章程中明确利潤分配辦法尤其是現金分紅政策。上市公司具備條件而不進行現金分紅的，應當充分披露原因。”間接地從利益分配與信披角度，保護了中小股東的知情權與獲利權。

第十五條規定：“股東大會應當設置會場，以現場會議與網絡投票相結合的方式召開。現場會議時間、地點的選擇應當便于股東參會。上市公司應當在保證股東大會合法、有效的前提下，為股東參加股東大會提供便利。股東大會應當給予每個提案合理的讨論時間。股東可以本人投票或者委托他人投票，兩者具有同等法律效力。”第十七條規定：“在董事、監事的選舉過程中，應當充分反映中小股東意見。股東大會在董事、監事選舉中應當積極推行累積投票制。”二者從股東參與角度，規定了投票方式與投票效力，亦可視其為保護中小股東行使股東權利的條款。

上述條款，是《說明》所列保護中小股東的主要内容。相比于2002年版的《上市公司治理準則》，無疑更加細化，從不同角度對中小股東的權利進行保護，也結合了類似網絡投票等進行重點規制。這種思路，從監管的角度對于大股東與中小股東之間的利益平衡進行規制，表明對于公司利益的平衡已傾向于中小股東，減緩了股東之間及其所代表的相關資本之間的張力。

2.多重角度強化公司運作。

（1）加強對控股股東、實際控制人及其關聯方的約束。

《說明》中強調了“加強對控股股東、實際控制人及其關聯方的約束”，《準則》中第六章第一節，通過對控股股東及其關聯方的行為進行規制來倒逼其盡到誠信勤勉義務，例如第六十二條之誠信義務，強調控股股東、實際控制人應在誠信義務的框架下，保護公司的合法權益，不得濫用其控制地位謀取非法利益；第六十三條、六十四條分别從人事任免以及公司重大決策的角度對控股股東、實際控制人及其關聯方進行約束；而第六十五條規定了“承諾規則”，即必須事前盡到義務，對相關承諾内容進行審慎核查等。對于上述主體行為的規定，從公司運作規制角度來說，無疑最為直接。

通過上文的論述可知，在資本市場以及上市公司的實際運作過程中，“人治”的效用無疑最為核心，公司的運作便是人的運作，因此對于人進行直接規制便是最為直接的一道保護上市公司本身的屏障，也是保護其正常運作的最後一道屏障。

在規制人的基礎上，《準則》第六章第二節與第三節分别對保證上市公司獨立性與關聯交易進行了約定。毋庸置疑，隻有确保了人的“穩定”與“盡職”，才能談及上市公司其本身的獨立性與相關運作中的關聯交易。從“人”到“事”，思路明确清晰。

（2）引入其他主體與強化組織職能。

《說明》中列舉了“增加機構投資者參與公司治理有關規定”、“重視中介機構在公司治理中的積極作用”以及“強化董事會審計委員會的職責”。對應到《準則》中，主要有以下幾個方面：

一是借鑒經合組織（OECD）國家《公司治理原則》2015年修訂的經驗，新增第七章，鼓勵機構投資者參與公司治理，依法行使股東權利，并對外公開參與公司治理情況及其效果。即《新準則》第七十七條至第七十九條的規定，主要涵蓋了社會保障基金、企業年金、保險資金、公募基金的管理機構和國家金融監督管理機構依法監管的其他投資主體等機構投資者參與公司治理的相關規定。引入機構投資者參與公司治理，不但拓寬了運作主體的範圍，又可以引入新的主體進行利益制衡。從這個角度上來說，更有利于保護中小股東以及上市公司本身的利益。

二是從多年的實踐經驗出發，對原有的上市公司之第三方專業服務機構進行規制與約束。強調“證券公司、律師事務所、會計師事務所等中介機構在提供專業服務時，積極關注上市公司治理狀況”。《新準則》第八十條對于上述内容進行了直接規定。第三方專業服務機構作為獨立于上市公司與監管部門的參與方，既參與到了上市公司的日常運作，又獨立于上市公司的董監高、實際控制人以及監管部門對上市公司本身進行服務。

因此，上述機構能在上市公司與監管部門中間形成有效的“緩沖帶”，可從各個專業的角度，對于上市公司治理中存在的主要問題進行修正，同時也能對存在的漏洞在監管部門進行監管前進行及時彌補。因此，此種規制方式，能在考慮到公司實際運作與公權力監管的張力中，尋求有效平衡，形成“自治”與“共治”的統一。

三是強化董事會審計委員會的職責，即在原準則的基礎上，更傾向于強化審計的作用，通過審計的内部監督，形成對上述主體的有效制衡，使得各方利益能得到有效的表達與體現。例如，第三十九條列明了審計委員會的主要職能，通過列舉的手段，直接強化了審委會的權責，并且明确提到了“監督及評估公司的内部控制”，這無疑為傳統的公司治理打了一針“強心劑”，使得審委會作為公司權力機關重新參與到上市公司的日常運作中，加強了各方利益博弈的制衡。

3.信息披露的強化。

信息披露一直是上市公司運作與治理的一塊“難點”與“痛點”，實踐中不少上市公司的衰落之起始都或多或少與信息披露相牽連。作為此次《新準則》的亮點之一，便是對上市公司信披進行強化，構建了公司治理（ESG）信息披露的基本框架。第九十五條規定“上市公司應當依照有關規定披露公司治理相關信息，定期分析公司治理狀況，制定改進公司治理的計劃和措施并認真落實”，此次直接把上市公司運作信息作為披露事項進行披露，無疑将公司日常治理運作與《公司法》及《證券法》的相關内容進行聯動并進行細化，結合《上市公司信息披露管理辦法》，對公司運作進行強化監控。

上市公司的治理，始終是一項基于法律框架下各方智慧共同發揮作用的事項。而其中，萬變不離其宗的是，上市公司的治理根本是為了全體股東的利益，是如何在現有的框架下實現股東利益的最大化，讓公司的效益、價值獲得最佳體現。《新準則》在借鑒資本市場及相關上市公司運作的長期經驗基礎上，回應了如“中小股東權益保護”這樣的社會關注點。同時，價值取向上更加縮緊，更加強調對于上市公司運作的規範與監管。這種規制思路，也表明以證監會為核心的金融監管機構在加強上市審核的基礎上，正進一步加強已上市公司管理，使治理良好的上市公司進一步發展、形成“良币驅逐劣币”的常态。

(作者供職于金茂凱德律師律師事務所)

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