原标題：“大成公論”外商投資企業構築和完善公司治理結構的若幹建議（三） - 樸松燦

前文回顧

“大成公論”外商投資企業構築和完善公司治理結構的若幹建議（一）

“大成公論”外商投資企業構築和完善公司治理結構的若幹建議（二）

一、職工董事

現行公司法第四十四條規定，職工董事是限于兩個以上的國有企業或兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司必須設置的。然而，修訂草案第六十三條，則删除了該限制，将設置職工董事的義務擴大到了凡是職工人數三百人以上的有限責任公司。并且，現行公司法和修訂草案均規定，董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉産生。所謂“其他形式”的民主選舉，通常指的是設有工會的公司通過工會做出的選舉。

職工參與公司的經營，不僅可以維護職工的權益，還可以增進勞使雙方的溝通和互信，促進職工與公司融為一體，激發職工的積極性、主動性、創造性，從而可以進一步提高公司的生産效益。在現行公司法，職工是可以通過監事會，參與對公司的監督[1]。修訂草案關于董事會中應有職工代表的規定，則進一步擴大了職工的權利，從有權參與監督擴大至有權參與公司的經營，這具有積極、正面意義，非常值得肯定。

而另一方面，職工董事的設置也會帶來新的問題和挑戰。比如，公司有決定是否繼續經營及如何經營。當公司決定裁員、部門重整、業務劃轉、重大資産轉讓甚至關閉時，無不會影響職工權益。誠然，公司和職工雙方都需要依法依規行使相應權利、履行相應義務。但是，現實當中因為高度保密信息被洩露，引起怠工、罷工，非法限制公司高管人身自由，甚至引發暴力沖突，支付高額法外補償乃至影響維穩的事件時有發生。雖然理論上可以簽署保密協議，防止類似事情發生，但實際上面臨着無迹可查、無法舉證等諸多現實問題。因此，建議公司引入董事回避制度，協調各方當事人的關切。

建議：如果修訂草案得以正式确定為新的公司法，職工人數三百人以上的有限責任公司需要設置職工董事。為了協調由此産生的各方的關切，建議公司引入董事回避制度。

二、董事回避制度

董事回避制度是指當董事遇到其自身利益或者其所處的關系與公司、股東利益相沖突或者有可能相沖突時回避董事會表決的制度。董事自身利益或所處的關系，包括金錢上的利益，也包括身份上的特殊關系，比如親戚、朋友、校友、同事等。

關于董事回避制度，現行公司法第一百二十四條和修訂草案第一百四十二條均有規定，隻是兩者均限于上市公司适用。對于有限責任公司相應能夠适用的條文則是修訂草案第一百八十條有關董事執行職務應為公司最大利益盡管理者通常應有合理注意的條款（當然，該條款同樣适用于股份有限公司）。

首先，針對上市公司，現行公司法第一百二十四條規定，“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的，應将該事項提交上市公司股東（大）會審議。”修訂草案第一百四十二條則在此基礎上，将董事須回避的情形從相關董事與決議事項所涉及的企業有關聯關系擴大到了相關董事與決議事項所涉及的個人有關聯關系的情形。而對于“關聯關系”，修訂草案第二百五十九條第（四）項和現行公司法第二百一十六條第（四）項均規定，關聯關系包括可能導緻公司利益轉移的其他關系。

其次，對于有限責任公司和非上市的股份有限公司，雖然沒有如上所述的上市公司董事回避的規定，但這不妨礙借鑒上市公司董事回避的規定，建立自身的董事回避制度的。雖然，公司法規定董事的忠實、勤勉義務，以及上述修訂草案第一百八十條規定董事應為公司最大利益盡管理者通常應有的合理注意義務，但這些是兜底的、囊括性的規定，如果公司能夠建立具體制度，将有助于遵守和執行。

誠然，董事回避制度包括很多方面，比如，修訂草案第一百八十三條規定的董事與本公司訂立合同或進行交易時董事須回避的情形等。但是，本文着眼于與上述“四、職工董事”的脈絡和啟承關系，僅做上述闡述。

建議：如果修訂草案得以正式确定為新的公司法，為實務上有章可循，可以借鑒上市公司董事回避制度，建立自身的關于董事回避的具體制度。但上市公司的董事回避制度也僅僅停留于相關董事回避表決，并沒有規定回避從表決事項的知悉、審議到表決的全流程。理論上，既然法律沒有禁止，而且法律規定具體可在公司章程中予以規定的情況下，公司應該可以規定相關董事全流程回避的。但是，這樣的規定是否被認為侵犯董事的知情權等權利，将有待于今後法律的彌補和司法實踐的驗證。

注釋

[1]現行公司法第五十一條規定，監事會應有職工代表且其比例不得低于三分之一。

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