編者按：

近年來，我國砂石行業取得顯著進步，行業發展日新月異，但是多地砂石價格普遍高漲并在高位震蕩，部分地區短缺，巨額利潤誘發非法采砂采石等行為屢禁不止，而對于非法采砂采石等是不是、如何認定為“非法采礦罪”？也是人們關注的熱點問題，中國砂石協會今日推出栾政明律師拟寫的《非法采礦罪的認定應兼顧國法、天理和人情》一文，以供讀者交流學習。

原文如下：

北京市雨仁律師事務所創始合夥人 栾政明

非法采礦罪位居礦業領域常見犯罪之首，可以稱之為“礦業涉刑第一罪”。

現行有效的刑法對非法采礦罪的規定是原則性的，其體系和邏輯尚有瑕疵疏漏，故無法且不能指望其為實踐中萬千變化的案件一一提供配套答案，加之司法機關、行政管理部門、當事人、律師和鑒定機構等中介機構的認知及形成其認知背後的深層邏輯和理念——天理和人情——因人而異，導緻同類案件的裁決結果往往并不相同，甚至存在天壤之别！有些行為罪有應得，有些則刑罰不符，有些則是冤假錯案。

國法是查處非法采礦的依據，其底線不能突破。但機械、片面、表層地司法卻不能對政府及有關部門在招商引資情境下主導甚至鼓勵的“無證采礦”案件作出合理的界定，無法對作為符合礦業自然規律的探礦過程中的采礦及礦體周邊零星開采問題作出科學的回答，無法對擁有探礦證但因為非礦權人過錯的原因長期拿不到采礦證而不得不“無采礦證開采”的案件作出合理的裁決！

在《論堅持全面依法治國》中強調，“要樹立正确法治理念，把打擊犯罪同保障人權、追求效率同實現公正、執法目的同執法形式有機統一起來，堅持以法為據、以理服人、以情感人，努力實現最佳的法律效果、政治效果、社會效果”。在第七次全國刑事審判工作會議上，最高人民法院院長強調刑事案件要兼顧天理、國法和人情。最高院刑一庭庭長專門發文強調刑事案件要平衡法、理、情，即秉持國之常法、天之常理、人之常情的高度統一，從而讓人民群衆感受到案件司法中的公平正義。

礦業刑事案件，包括非法采礦罪的認定，也應該而且必須兼顧三者。實踐中，由于認知和做法有時并未遵循上述原則，個别地方和部門存在先入為主且作風彪悍等令人困惑的做法，導緻案件不能得到正确處理。作為一家緻力于礦産資源全方位法律服務研究與實踐的專業律師事務所，我們不斷接到類似的案件咨詢，聞之震驚，見之心痛！筆者本以為黨和國家依法治國綱要及最高人民法院及法官強調的道理在業内的理解不是難事，但實際情況卻并非完全如此，這導緻錯案時有發生。刑事案件關乎涉案者本人及其家庭甚至更多人的身家性命，錯誤的認知和偏激的做法讓我們這些内心渴望案件得到公平正義的律師忐忑難安。渴望源于内心，着筆遂成此文，希望能抛磚引玉。

國法——我國刑法中非法采礦罪相關規定的回顧與思考

1979年《刑法》。1979年《刑法》對非法采礦罪和破壞性采礦罪未作規定，我國對非法采礦罪進行懲處的法律依據源于《礦産資源法》第39條導入的刑法第156條。1979年《刑法》第156條規定：“故意毀壞公私财物，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。”

1997年《刑法》。1997年《刑法》将非法采礦罪納入刑法并以單獨條款列明。1997年《刑法》第343條第一款規定：“違反礦産資源法的規定，未取得采礦許可證擅自采礦的，擅自進入國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值的礦區和他人礦區範圍采礦的，擅自開采國家規定實行保護性開采的特定礦種，經責令停止開采後拒不停止開采，造成礦産資源破壞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；造成礦産資源嚴重破壞的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

2003年《司法解釋》。在最高法院頒發的《關于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（簡稱2003《司法解釋》）中，除了第1條針對《刑法》第343條第1款的規定進行重述外，第2條對“未取得采礦許可證擅自采礦”的情形進行了釋明，即包括“（一）無采礦許可證開采礦産資源的；（二）采礦許可證被注銷、吊銷後繼續開采礦産資源的；（三）超越采礦許可證規定的礦區範圍開采礦産資源的；（四）未按采礦許可證規定的礦種開采礦産資源的（共生、伴生礦種除外）；（五）其他未取得采礦許可證開采礦産資源的情形”。

2011年《刑法》。2011年《刑法》（修正案八）将1997年《刑法》第343條第1款修改為：“違反礦産資源法的規定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值的礦區和他人礦區範圍采礦，或者擅自開采國家規定實行保護性開采的特定礦種，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節特别嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

2016年《司法解釋》。最高法院、最高檢察院頒發的《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件适用法律若幹問題的解釋》（簡稱2016年《司法解釋》）第2條對2011年《刑法》343條第一款規定的“未取得采礦許可證”的情形進行了明确，即包括“（一）無許可證的；（二）許可證被注銷、吊銷、撤銷的；（三）超越許可證規定的礦區範圍或者開采範圍的；（四）超出許可證規定的礦種的（共生、伴生礦種除外）；（五）其他未取得許可證的情形”。

通過對我國刑法及有關法律的梳理，筆者發現刑法中非法采礦罪的相關規定在法律體系、文詞邏輯、效力沖突方面存在一些瑕疵，不僅在立法上有必要進一步完善，在司法和執法層面也應該引起深度重視，然而實踐中對此分析和評判卻少見或寥寥數語。

《刑法》與《礦産資源法》的相關規定不同步，似有沖突之嫌。《礦産資源法》關于行政機關責令停止而不停止及礦産資源遭受嚴重破壞才構成非法采礦并由司法追究刑事責任的規定至今沒有被修改。《礦産資源法》與《刑法》的效力同等，但該法及《實施細則》效力肯定高于司法解釋，顯然，《刑法》第343條原文将“違反礦産資源法的規定”作為非法采礦基本前提的規定是無法忽略的。

2011年《刑法》實施後，2003年的《司法解釋》并沒有同步修改，直到2016年的《司法解釋》才宣布2003年《司法解釋》同時作廢。2003年《司法解釋》與2011年《刑法》确定的犯罪前置條件上并不相同，二者不應同時有效存在。

刑法與“物權”的對接不及時。2011年《刑法》并沒有将2007年《物權法》規定的礦業權的物權屬性融入其中并作明确的法條表達。2016年《司法解釋》關于“采礦許可證”到“許可證”用詞的變化應該是反映了《物權法》對礦業權的定性。但筆者圍繞該用詞變化進行搜索并未發現對這一變化的立法說明和學理解釋，不無遺憾。

《刑法》關于非法采礦罪各種情形的規定在語言邏輯上并不清晰。《刑法》第343條規定的非法采礦性質可以概括成三類，即無證開采、三區開采和特種開采。但《刑法》及其司法解釋關于這三類情形的分類邏輯并不清晰，即第二類三區開采和第三類特種開采到底是有證還是沒證、許可證到底是指開采證還是探礦證，現有相關規定在邏輯上不能自圓其說。

2016年《司法解釋》一改此前延續多年的用語，将“采礦許可證”改為“許可證”。“許可證”與“采礦許可證”不僅在文字上有所不同，本質上更有不同。這裡的“許可證”包括了“勘探許可證”和“開采許可證”兩種性質，礦業權許可證有勘查和開采兩種是業界常識，筆者這種說法符合文義解釋、體系解釋規則，并符合形式邏輯的同一性。“未取得采礦許可證”更改為“未取得許可證”這一實質變化本應在實踐中産生重大影響，但令人遺憾的是，理論和實踐均尚未發現對此進行嚴謹論證和适用之例。

天理——非法采礦罪立法的政治、經濟、法律和社會目标

《刑法》第343條中未有關于非法采礦罪保護法益的表述。筆者認為，非法采礦罪保護的客體是融合了國家的政治、經濟、法律和社會利益的綜合性法益。其中，國家利益和礦權人權益的保護是該規定所欲達成的主要目标；确定礦業的第一産業地位、保障礦業按地質及經濟規律運行、保障國家礦産能源安全是該規定所欲達成的根本目标；保護礦産管理秩序和環境資源不被破壞是其具體的表層目标。這就是非法采礦罪認定應用秉持的“天之常理”。

維護國家和礦權人合法權益是非法采礦罪保護的主要目标。《刑法》及立法解釋表明，保護“權益”是刑法自始至終的目标。仔細研究刑法及司法解釋條款及立法說明，可以明顯得出非法采礦所保護的法益是礦業權益，即：在沒有設定礦權或設定礦權歸國家持有的情況下，主要是保護國家的所有權；在設立并取得礦權（即使是探礦權）的情況下，保護的是礦權人的權益。該礦權不僅包括采礦權，也包括探礦權。礦權人不僅指國家全民所有制單位，也指其他各種所有制形式的主體。物權法、民法典等關于礦業權益的定性是礦業法律立法目标的法定落實。《物權法》明文規定，依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘塗從事養殖、捕撈的權利受法律保護；《民法典》用益物權條款明文規定所有權人不得幹涉用益物權人行使權利，其依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘塗從事養殖、捕撈的權利受法律保護。2016年《司法解釋》以“許可證”代替“采礦許可證”應該理解為将擁有物權屬性的礦業權明确納入刑法保護範圍内。

遵循礦業自然經濟規律、保護國家礦産能源安全是礦業法律（含刑法）的重要使命和根本目标。礦産資源是第一産業，為人類提供主要能源、工業原材料和農業生産資料等必需品。礦産資源安全作為國家總體安全的重要組成部分，在國家安全中占有基礎地位。礦業的勘探與開發和其他行業不同，有其本身的自然地質規則和産業經濟規律，這些客觀規律理應被遵守。礦産資源的不确定性導緻事先劃定礦區範圍、開采方式等無法與實際情況完全相符，法規政策理應允許企業依據實際礦床、礦體、品位、地層順序等情況及時調整而非“削足适履”進行反規律處置。同樣，“吃幹榨淨”是經濟現象的本能，應由其自行自主對尾礦進行處置，開采方式、開采規模均應以經濟形勢、礦床及技術進步及時由企業自主調整而非由法規政策“事先審批設定”，而不是相反。這些産業經濟規律和礦業自然規律理應得到尊重，與這些規律、規則相悖的做法不能得到支持，這就是礦業的大道理，即礦業的“天之常理”。礦業的勘探和開發應該得到支持，不應層層設防，更不應動辄以非法采礦等刑罰手段問之以罪。刑事案件的處理應将這些理念融入其中。

保護環境和礦證管理秩序是兩個具體的表層目标。從刑法篇章體系看，非法采礦的法益包括這兩個具體目标。

人情——嚴格審查非法采礦犯罪主體和主觀構成要件

主觀上是否存在過錯（即故意和過失）既是判斷非法采礦犯罪的主觀構成要件，也是要考慮的人情。如果沒有惡意，并且大多數人認為“情有可原”，則通常不應該被追究刑事責任。非法采礦罪的認定必須參考這些足以成為犯罪構成要件的“人之常情”。

主觀故意是非法采礦罪必不可少的要件。如果欠缺這一要件，開采當事人便不能被認定構成非法采礦罪。實踐中，存在開采當事人大多不具備違法開采的主觀故意而被推定為故意的情況，其開采行為被認定構成非法采礦罪，這是不符合規定和邏輯的。以政府責任導緻的“非法采礦行為”為例，如沒有采礦許可證采礦是因為政府支持或政策變動原因所緻，就不屬于行為人自身的原因，采礦行為人不存在過錯，不具備犯罪的主觀要件，罪責不應歸結于行為人，這就是“人之常情”。

合理确定非法采礦犯罪主體範圍是考量人之常情的一個重要方面。非法采礦罪的主體為一般主體，單位也可構成本罪。單位犯罪的，實行雙罰制，即對單位判處罰金，并對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”一般是作出非法采礦決策的領導人員和主要執行人員，如公司董事長、總經理、實際控制人、分管副總、生産礦長、項目負責人等。因此，應合理确定非法采礦罪主體範圍，不能過分“株連”。非法采礦案件被立案、起訴過程中，許多“打工”的管理人員甚至工人被羁押司空見慣，被追究刑事責任的也屢見不鮮，這是不妥的。特别值得注意的是，在大型礦業集團公司中，因為法人治理結構日漸精細，各部門和職員各司其職，應當以“直接”并有因果關系為基本邏輯來确定内外具體單位和人員，而不能過分擴大範圍。

考量行為人是否具有惡意、是否具有惡劣的社會影響是“人之常情”的基本含義。那些社會影響惡劣、敗壞社會風氣、環境污染嚴重、涉黑涉惡、官商勾結、權錢交易等人之常情無法接受的案件，應該嚴懲。而社會影響惡性不大、認真守法經營的正規公司，理應從輕或減輕處理，原則上可以采用合規不起訴等方式進行處理為妥，達到法律效果、政治效果和社會效果的最佳組合。

事實如此重要，不僅因為它是一切案件的基礎，國法、天理、人情的平衡都建立在這一基礎之上；還在于，真相會因為各種原因而經常被扭曲！為此，有必要不斷強調：偵查機關應該客觀、依法收集證據，不應逼供、誘供，不能編造、隐匿、銷毀證據；公訴機關和審判機關應該依法、認真審查事實依據；當事人既要實事求是配合調查，又不能因為恐懼等因素做不利于自己的虛假陳述或資料；律師及其他法律服務人必須認真負責，“一切精準的答案都在事實之中”。如果事實不清，證據不足（包括不夠立案标準的情形），根本就不應定罪處罰！

現實生活中，除了事實不清導緻的錯案外，由于對法律認知錯誤，或者僅僅适用法律表面規定而導緻的錯案也屢見不鮮。因此，必須根據“國法”的規定并結合“天理”“人情”的綜合考量認定非法采礦等刑事案件。以下常見涉嫌刑事案件的采礦行為隻有結合法、理、情三個維度進行認定，才能做出合法、合情、合理的判斷。

1.開采共生、伴生礦。2016年《司法解釋》第2條明确規定了這種情形不屬于“無證開采”的情形，實踐中試圖追究此類行為刑事責任的做法基本錯誤。

2.探礦過程中回收并出售礦産品。《礦産資源法實施細則》第16條明确規定探礦權人有權自行銷售勘查中按照批準的工程設計施工回收的礦産品，屬于合法行為。在槽探、坑探及井巷工程探礦，特别是延脈探礦方式下，往往會産生一些甚至數量可觀的礦産品，不讓出售不僅會導緻礦産資源浪費或丢失，而且不符合經濟規律和礦業自然規律，依國法、天理不應擅自定罪。

3.建築工程規劃紅線内的礦産品。隻要按工程設計施工，無論挖掘出來的是否是礦産以及是否出售，原則上不應追究刑事責任，除非行為人以工程做幌子而行非法采礦之實。另，工程必然涉及到開采砂石等“礦”類，如果強行要求“辦證”再開工不符合提高效率、減少社會綜合成本等“大道理”。

4.提供勞務的情形。2016年《司法解釋》第11條對受雇傭為非法采礦、破壞性采礦犯罪提供勞務的人員做了原則性規定，除參與利潤分成或者領取高額固定工資的以外，一般不以犯罪論處。

5.2011年5月1日前後有所不同。根據刑法适用的從舊兼從輕原則，如果行為發生在2011年5月1日之前，犯罪的構成要件需要包括“經責令停止開采後拒不停止開采，造成礦産資源破壞”，如果不具備這一前置條件則不構成非法采礦罪。但如若适用2011年5月1日施行的新刑法更有利于被告，則應适用新法定罪量刑。

6.從尾礦中提取礦産品等開發利用情形。對尾礦進行綜合回收利用是國家鼓勵的行為，也有相關的政策支持。實踐中，有從尾礦提取礦産品被追究刑事責任的案例發生，這是不尊重礦業權物權特性的重大誤區，應該得到糾正。

7.開采“非礦産資源”。非法采礦罪的犯罪對象是礦産資源，如果無證開采的并非國家規定的礦産資源，行為人的開采行為就不能夠被認定為非法采礦罪。實踐中，開采确為“非礦”，但當事人主觀上認為“是礦”或者/并且按“礦”出售并有收入等情況會複雜一些，需要認真厘清。

8.超規模開采。超規模開采并未違反刑法的明文規定，不應構成犯罪，除非國家限量開采的特殊保護性礦種。根據礦業經濟運行規律，即使超量開采，一般也不應該被認定非法采礦罪。

9.變更開采方式。實踐中存在變更開采方式從而被追究非法采礦刑事責任的情形，這是沒有法律依據的。實際上，如果開采方式變得優化，是應該得到鼓勵和支持，而不是被處罰。

10.租賃、承包、合作開采。承包、租賃、各種合作是現代企業經營管理的常見模式，本身有法律依據且有利于企業揚長避短等。但實踐中，有些地區司法機關以承包合作等為由而追究其非法采礦的責任，這是不符合“罪刑法定”及經濟運行規律的。

11.采礦許可證被暫扣。采礦許可證被暫扣不同于行為人自始未取得采礦許可證的情形，将此種情形下開采礦産資源的行為認定為“未取得采礦許可證”是不妥當的。

12.采礦許可證過期正在辦理。過期但正在辦理與無證是性質不同的情形，根據“罪刑法定原則”，不應追究刑事責任。

13.在自己擁有探礦權的區域采礦。筆者主張對于在擁有探礦權範圍内采礦原則上不構成犯罪。在探轉采階段，往往是因為政策原因導緻了探礦權區域不能及時辦理探轉采，甚至探礦權人已經繳納了全部或部分出讓收益，或者已經完成礦區範圍劃定等，這些不僅是探礦權人的物權屬性得到進一步确定，而且在主觀上也不具備惡性。在井下工程維護、工人就業、稅收等綜合道理制約下，繼續采礦可能是順利成章的事情，這些情形原則上不構成非法采礦罪。實際上，從理論和邏輯分析，即使沒有到達探轉采階段，僅僅擁有探礦權的開采行為原則上也不應被追究刑事責任，2016年《司法解釋》為此提供了依據。這是由國法的明文規定和礦業天理的物權性質決定的。

14.越界開采。原則上構成非法采礦罪，但在特殊情況下則不構成非法開采。比如，對采礦權界外無法單獨設置礦權的零星礦體的開采原則上就不應該按非法采礦罪問責。零星礦體被劃定在采礦權區域外的情形司空見慣。如果不開采，則造成國家礦産資源的浪費。同時，根據礦權的鄰接權性質，亦有對采礦權的周邊少量礦産開采的理由。這是礦業的“天理”。

15.政府主導的無證開采情形。政府主導的情形在犯罪構成的主觀過錯方面有重大影響，一般情況下，除有明顯、嚴重的權錢交易外，不宜認定“非法采礦罪”，特别是基于服務經濟發展的“公益性”動機，更應慎之又慎。這類情形包括：政府鼓勵、支持或明示企業可以無證開采或未批先采、招商引資項目中，政府承諾負責為企業辦理采礦許可證但未履行承諾、已經申請探轉采，政府或職員拖延或額外增加辦理采礦權條件而導緻企業未取得采礦許可證、政府公益項目或工程建設導緻的無證開采、政府在特殊時期征用或要求開采的情形（如戰争或瘟疫）、整合過程中不能停止采礦的情形等。這些情形主要是基于當事人對政府的信任，不能歸結于當事人的主觀過錯或者過錯不大，不應按犯罪處理，這不僅是礦法的“人情”，也是“天理”應有之義。

16.工程隊及設備原因。如果采礦權人沒有非法采礦的故意，不應認定為刑事犯罪。實踐中，由于礦産資源附近的地質磁力和地形的複雜，地下設備失靈導緻的越界開采也可能發生。在該種情況下，應該根據事實情況，嚴格按照犯罪構成要件進行認定，而不應籠統地追究非法采礦的刑事責任。

17.股東及高管的責任。股東特别是隔層參股股東及高管原則上不能成為構成目标公司非法采礦罪的主體，參股和隔層股東往往“不知情”，追究其刑責不符合主觀犯罪要件，除非其是“實際控制人”。

18.超過開采審批礦種。根據罪刑法定原則，把開采非審批礦種定義為非法采礦罪肯定存在争議，除非這些礦種是國家實行保護性礦種并限定指标。

19.其他情形。實踐中發生的各種情況難以一一細數，但隻要結合國法、天理、人情綜合考量，即可公平合理地得到認知和解決。

建議

非法采礦罪的認定不僅要看法律的直接規定，更要看到法律的深層目标、背景和邏輯，即天理和人情，同時立法也應該與時俱進。

1.建議司法機關應該把兼顧法理情作為非法采礦等礦業刑事案件審判的基本邏輯和原則，做出經得起曆史考驗的案件，做到案結事了。否則，再遇未來“倒查”案件，他人“扼腕歎息”、自己“捶胸頓足”的情形将不可避免。

2.建議立法機構根據法理情的原則，不斷完善法律或司法解釋。

3.建議政府部門、礦業企業、行業協會、科研機構、律師、評估師、地質師、各類專家等礦業參與者，積極行動，攜手前行。通過提升認知、紮實做事，依法、合規運營，持續交流和探索，為中國礦業的合法善治而共同努力！

（本文不代表中國砂石協會觀點，僅供交流學習）

責編 | 王焱 · 審核 | 張朋

來源：北京市雨仁律師事務所

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