陝西ＸＸ建設工程有限公司

與榆林ＸＸ建工有限公司、

中國能源建設集團湖南ＸＸ建設有限公司、

中國電力工程顧問集團西北ＸＸ設計院有限公司、

陝能榆林ＸＸ能源開發有限公司

建設工程施工合同糾紛再審申請一案

代理詞

尊敬的審判長、審判員：

國浩律師（西安）事務所接受再審申請人陝西ＸＸ建設工程有限公司的委托，指派張顯争律師擔任陝西ＸＸ建設工程有限公司與榆林ＸＸ建工有限公司、中國能源建設集團湖南ＸＸ建設有限公司、中國電力工程顧問集團西北ＸＸ設計院有限公司、陝能榆林ＸＸ能源開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審申請一案訴訟代理人。根據庭前的調查了解，結合本案争議焦點，現就本案發表以下代理意見，供合議庭參考：

一、再審申請人陝西ＸＸ建設工程有限公司有新的證據證明其不欠再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司工程款，事實上再審申請人超付了再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司195920.09元款項，這就說明原二審判決再審申請人應支付再審被申請人92514.33元缺乏事實依據，依法應予以撤銷，并再審此案。

【在此特别說明一下：原二審判決第11頁第13-15行【見附件一】 “二、本判決生效後十日内，被上訴人陝西ＸＸ建設工程有限公司向上訴人榆林ＸＸ建工有限公司支付剩餘工程款92514.33萬元”存在錯誤，應更正為“二、本判決生效後十日内，被上訴人陝西ＸＸ建設工程有限公司向上訴人榆林ＸＸ建工有限公司支付剩餘工程款92514.33元”】。

（一）原二審判決書第9頁第5-6行【見附件二】，“······2、代付給青島ＸＸ能源科技有限公司595017.55元（實際支付565266.67元，開票價為595017.55元）”，這不符合客觀事實。

根據（2021）魯0281民初10671号判決書【見附件三】第3頁第24行與第4頁第1-2行，再審申請人陝西ＸＸ建設工程有限公司已按判決書要求支付青島華玺青島ＸＸ能源科技有限公司29750.88元【見附件四第2頁、附件六】，加上（2021陝08民終4357号第9頁第5-6行确認支付的565266.67元，總計支付青島ＸＸ能源科技有限公司595017.55元，這充分說明，再審申請人已全部支付了青島ＸＸ能源科技有限公司595017.55元，且這一貨款包含在合同總價200萬元中，并應在200萬元貨款中予以扣除。

（二）原二審中，再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司所訴稱再審申請人陝西ＸＸ建設工程有限公司委托其代購變電站構架（價格為75579.69元）純屬虛假，此款屬于雙方簽訂的合同範圍内（固定合同價200萬元）的材料，此款已在所采購的青島ＸＸ能源科技有限公司的材料款中付清（見附件四第1頁-第2頁）。

原二審判決第9頁第11-13行【見附件五】，“錦越泰支付代購變電站構架（龍門架）未提交相應付款憑證，且泰達公司不予認可，該筆金額不予确認”，純屬事實不清。案涉合同第六條“合同價款與支付”中【見附件六】，“14.1”明确規定“本工程采取包工、包料、保質量、包進度、保安全、包竣工驗收的固定總價承包方式。固定合同總價為：￥2000000.00元（大寫：人民币 貳佰萬元整），以此作為進度款及結算的基礎。······合同總價中已包含從本工程開工至竣工前所有的清理清潔、成品保護及文件規定的各項費用。凡施工圖紙中要求施工内容，承包人沒有列進工程量清單報價中的，視為承包人在投标報價考慮優惠下浮等已綜合到其他列項中，今後不得以報價漏項、對圖紙和現場不了解等緣由要求發包人進行費用變更。”

“14.2”再一次明确規定“本工程施工範圍包含（但不限于）：承包人負責本工程所有材料的采購、施工及設計（含輸電線路鐵塔、鐵塔基礎、架空線、電纜、通訊電纜等一切與該項目有關材料，承包人采取包工包料方式）······不得以任何理由額外增加線路施工費用。本工程所需材料和工程設備均由承包人提供。······本工程采取包工、包料、保質量、包進度、保安全、包竣工驗收的固定總價承包方式。包括且不限于所有材料的采購、卸貨、場内運輸及管理；所有施工準備與施工；購買建設期工程保險及質保期内的相關服務等”。

另據2018年9月1日青島ＸＸ能源科技有限公司與陝西ＸＸ建設工程有限公司簽訂的編号為“QDHXNY-20180901”的《供貨合同》【見附件七】，在合同總價595017.55元中，包含75579.69元的變電站構架，而該595017.50元材料貨款包含在200萬元的合同固定總價之中。因此從這可以确認，再審被申請人所說的該筆材料款含在合同總價200萬元之内。再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司訴稱虛假，依法應予以駁回。但二審判決對該筆金額不予以确認明顯錯誤。二審法院在未查清案件事實的情況下，錯誤的認定再審申請人欠付再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司工程款92514.33元，并作出錯誤判決，原二審判決依法應當予以撤銷，并再審此案。

（三）北京ＸＸ會計師事務所ＸＸ審計并作出《中責華任專審字（2022）第12768号》專項審計報告【見附件八】，再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司尚欠再審申請人195920.09元未支付，事實清楚，證據充分。

再審申請人陝西ＸＸ建設工程有限公司于2022年2月9日委托北京ＸＸ會計師事務所（普通合夥）對“陝能榆陽50MW光伏電站EPC總承包項目外送輸電線路專項工程施工分包”财務情況進行了審計，其中工程發包人為陝西ＸＸ建設工程有限公司，工程承包人為榆林ＸＸ建工有限公司，工程固定合同金額為200萬元。

北京ＸＸ會計師事務所（普通合夥）于2022年2月26日出具《中責華任專審字（2022）第12768号》專項審計報告，案涉工程總價款200萬元，再審申請人已支付再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司1937236.55元，再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司欠付再審申請人陝西ＸＸ建設工程有限公司稅款88683.54元，再審申請人墊付再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司外送輸電線路消缺費用30000.00元【見附件九】，再審申請人代付再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司驗收費用140000.00元【見附件十】，再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司尚欠再審申請人195920.09元未支付。

二、案涉工程施工分包合同為固定總價承包方式，合同總價已包括從本工程開工至竣工前所有的清理清潔、成品保護及文件規定的各項應有的全部費用，因此不存在被申請人榆林ＸＸ建工有限公司所訴稱的增項費用。

案涉工程施工分包合同第六條“合同價款與支付”中，“14.1”明确規定“本工程采取包工、包料、保質量、包進度、保安全、包竣工驗收的固定總價承包方式。固定合同總價為：￥2000000.00元（大寫：人民币 貳佰萬元整），以此作為進度款及結算的基礎。······合同總價中已包含從本工程開工至竣工前所有的清理清潔、成品保護及文件規定的各項費用。凡施工圖紙中要求施工内容，承包人沒有列進工程量清單報價中的，視為承包人在投标報價考慮優惠下浮等已綜合到其他列項中，今後不得以報價漏項、對圖紙和現場不了解等緣由要求發包人進行費用變更。”

“14.2”再一次明确規定“本工程施工範圍包含（但不限于）：承包人負責本工程所有材料的采購、施工及設計（含輸電線路鐵塔、鐵塔基礎、架空線、電纜、通訊電纜等一切與該項目有關材料，承包人采取包工包料方式）······不得以任何理由額外增加線路施工費用。本工程所需材料和工程設備均由承包人提供。······本工程采取包工、包料、保質量、包進度、保安全、包竣工驗收的固定總價承包方式。包括且不限于所有材料的采購、卸貨、場内運輸及管理；所有施工準備與施工；購買建設期工程保險及質保期内的相關服務等”。

根據上述約定，合同專用條款“14.1”條與“14.2”均明确合同價款不因任何原因調整、變更。案涉工程施工分包合同為合同固定總價（即包死價），不存在所謂的工程增量問題，也就不存在再審被申請人二審所訴稱的增項費用問題，再審被申請人主張的“簽證工程量”無合同依據。

三、“簽證審批單”【見附件十一】未經監理方及業主方認可并簽字蓋章，違反證據的真實性、合法性與關聯性原則，原二審法院以“簽證審批單”作為判決的依據，其認定的基本事實缺乏證據證明，依法不能成立并予以撤銷原二審判決。

再審申請人從未确認再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司就案涉工程存在“簽證工程量”，再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司提交的簽證單上也無該單位的簽字蓋章确認，在原二審庭審中中國能源建設集團湖南ＸＸ建設有限公司也明确未對再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司“簽證工程量”進行确認，監理方和業主方均未簽字蓋章予以确認，該“簽證審批單”不符合民事證據所要求的真實性、合法性與關聯性原則，無證明效力，不應作為原二審判決的依據。

事實上，再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司主張的“簽證審批單”的額外工程量事實上并沒有發生，既無事實依據，也無合同依據，原二審法院認定再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司主張的所謂的“簽證工程量”系合同增項工程款，明顯屬于認定事實錯誤。

四、原二審法院僅憑一份未經質證的“工程造價咨詢意見”認定合同存在增項工程量，嚴重違反法定程序且違背客觀事實，該“工程造價咨詢意見”不能作為二審判決的依據。

（一）該“工程造價咨詢意見”未經質證，原審法院直接以該“工程造價咨詢意見”作為工程造價的唯一依據，嚴重違反法定程序，依法不能作為認定案件事實的根據。

在原二審庭審中，原二審法院并未組織各方當事人對該份“工程造價咨詢意見”進行庭審質證。直接依職權對 “榆林ＸＸ工程招标審計代理有限公司”作出的 “工程造價咨詢意見”予以認定，剝奪了再審申請人的辯論權，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十六條規定“······證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據”，第七十一條規定“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證······”。《最高人民法院關于适用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（2022修正）》第一百零三條規定“證據應當在法庭上出示，由當事人互相質證。未經當事人質證的證據，不得作為認定案件事實的根據”，原二審法院違反了《中華人民共和國民事訴訟法》及《中華人民共和國民事訴訟法》司法解釋關于證據的相關法律規定，依法不能作為認定案件事實的根據。

（二）再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司與出具“工程造價咨詢意見”榆林ＸＸ工程招标審計代理有限公司，存在關聯關系和利害關系，完全不能排除二者相互串通，損害再審申請人陝西ＸＸ建設工程有限公司合法财産權益的可能。

根據企查查和國家企業信用信息公示系統的資料顯示，再審申請人榆林ＸＸ建工有限公司的股東為高ＸＸ（占比78.3333%），張ＸＸ（占比21.6667%），高ＸＸ為執行董事兼總經理【見附件十二、附件十三】；榆林ＸＸ工程招标審計代理有限公司中，股東為張ＸＸ（占比100%），張ＸＸ為執行董事，高ＸＸ為公司監事【見附件十四、附件十五】。

榆林ＸＸ建工有限公司與榆林ＸＸ工程招标審計代理有限公司兩家公司相互關聯，存在關聯關系和利害關系，出具“工程造價咨詢意見”榆林ＸＸ工程招标審計代理有限公司是再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司股東張ＸＸ全資控制的公司，該公司與被申請人榆林ＸＸ建工有限公司股東、管理人員基本一緻，完全不能排除二者相互串通，在工程造價上嚴重損害再審申請人陝西ＸＸ建設工程有限公司合法财産權益的可能，上述“工程造價咨詢意見”違反證據的真實性、合法性與關聯性原則，其真實性、合法性與關聯性嚴重存疑，因此不能作為判決的唯一依據。

但原二審法院直接以該咨詢意見作為認定本案事實的唯一依據，嚴重違反法定程序，根據最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定（2019修正）第九十條規定“下列證據不能單獨作為認定案件事實的根據：······（三）與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人陳述的證言······”。原二審法院以二者之間有關聯關系和利害關系的“工程造價咨詢意見”作為判決的唯一依據，明顯違法，緻使認定事實與判決結果完全錯誤，依法應予以撤銷并再審此案。

五、原二審判決未對雙方的賬務進行核算，僅憑再審被申請人榆林ＸＸ建工有限公司單方面的訴求進行判決，且該訴求缺乏事實依據和法律依據，且認定事實的主要證據未經質證，依法應認定無效，并撤銷原二審判決。

綜上全部所述，原二審判決認定的事實缺乏證據證明，認定事實的主要證據未經質證，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零六條、第二百零七條關于再審的相關法律規定，依法應撤銷原二審判決，并再審此案。懇請省高院依法批準再審申請人的再審申請，撤銷原二審判決并裁定由省高院再審此案，以最大限度維護再審申請人的合法财産權益不受非法侵害。

代理人：張顯争律師

2022年4月21日

附：附件詳細名單

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