确認實際施工人與發包方的關系?摘要：本文主要針對建設工程項目中較為典型的實際施工人代表總包單位對外簽訂合同行為的性質與效力進行分析，今天小編就來聊一聊關于确認實際施工人與發包方的關系?接下來我們就一起去研究一下吧!

确認實際施工人與發包方的關系

摘要：本文主要針對建設工程項目中較為典型的實際施工人代表總包單位對外簽訂合同行為的性質與效力進行分析。

關鍵詞：實際施工人、無權代理、表見代理

一． 無權代理與表見代理的法律規定及其後果

《民法典》第一百七十一條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。同時，相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。故“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為”即我們通常所稱的無權代理，無權代理人所作出代理行為的後果應當由代理人與相對人分擔。

《民法典》第一百七十二條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。故代理人在“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後”，能做出一些特定的使相對人有理由相信其有代理權的情況下，便構成了“表見代理”，代理行為有效。在這樣的情況下，表見代理人所作出代理行為的後果應當由被代理人承擔。

筆者認為，從文義解釋而言，表見代理本屬于無權代理，但因被代理人與無權代理人之間的關系具有外觀授權的特征，緻使相對人有理由相信行為人有代理權而與其進行民事法律行為，法律賦予其與有權代理相同的法律效果。表見代理的制度意義在于維護代理制度的誠信基礎，保護善意第三人的合法權益，建立正常的民事流轉秩序。

二． 實際施工人對外簽訂合同的主體認定問題

在當前經濟形勢下，建設工程項目挂靠、轉包、違法分包屢見不鮮。在建設工程項目中，實際施工人經常以總包單位“工程項目部”、“項目經理”或者個人的名義，對外簽訂建設工程所需的材料供應、借款、租賃等合同。在實際施工人無法履行債務時，其一般會使用放棄項目潛逃的方式避債，而債權人則将訴訟矛頭指向總包單位。此類案件的核心問題是，在總包單位沒有向實際施工人明确授權的情況下，實際施工人對外簽訂的合同主體如何認定。

在審判實務中，各地法院對此把握标準不一。一種觀點認為，“工程項目部”、“項目經理”在外觀上已經具備獲得總包單位概括性授權的外部特征，與其交易的相對方有理由相信其能代表總包單位對外締約，應當認定“工程項目經理”的行為為職務行為，其責任應當由該建設工程的總包單位承擔。另一種觀點認為，應當根據當事人以何種名義簽署合同或者條據來确定合同責任主體，實際施工人以“項目經理”或者“工程項目部”名義對外締約的，應當認定總包單位為合同主體，而以個人名義對外締約的，應當認定個人為合同主體。

三． 相關案例

四川省高級人民法院【（2019）川民再313号】

二審法院認為，本案的争議焦點是原審第三人徐濤向被上訴人董繼東借款的行為是否構成表見代理。根據《中華人民共和國合同法》第四十九條“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”的規定，可見表見代理應當具備以下構成條件：1.無權代理人以被代理人的名義實施了代理行為；2.相對人在客觀上有理由相信無權代理人有代理權；3.相對人主觀上是善意且無過錯；4.無權代理人與相對人之間的民事行為具備成立要件。本案中，根據各方當事人認可的原審法院查明的事實，徐濤向董繼東出具的借條落款為“借款人：陝西省鹹陽路橋工程公司S307、S216路面改造工程項目部負責人徐濤”，并且該借條上還注明“承諾後補陝西省鹹陽公司授權委托書及相關材料”，可見原審第三人徐濤在借款之時是以鹹陽路橋公司的名義實施了借款行為。由于借條所附的《中标通知書》複印件證實鹹陽路橋公司的确是S307、S216路面改造工程項目的實際中标人并且借條約定借款款項也是轉入鹹陽路橋公司的賬戶，因此被上訴人董繼東完全有理由相信徐濤具有代理權。相對人董繼東根據《中标通知書》證實的中标單位系鹹陽路橋公司結合雙方借條中約定的要求将借款款項轉賬至鹹陽路橋公司賬戶的支付方式作出徐濤具有代理權的判斷行為是善意的，不存在過錯。同時，徐濤向董繼東出具的借條具備真實性，董繼東也按約定實際向鹹陽路橋公司轉賬支付了借款款項，二人之間的借貸行為具備成立生效要件，因此本院認為本案徐濤向董繼東借款的行為符合表見代理的構成要件，應當根據《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定認定該代理行為有效。

總結：四川高院認為，表見代理應當具備以下構成條件：1.無權代理人以被代理人的名義實施了代理行為；2.相對人在客觀上有理由相信無權代理人有代理權；3.相對人主觀上是善意且無過錯；4.無權代理人與相對人之間的民事行為具備成立要件。本案實際施工人以項目部負責人名義借款，表見代理的構成要件均已滿足。

江蘇省高級人民法院【（2018）蘇民申3553号】

根據《中華人民共和國合同法》第四十九條規定，表見代理的成立須同時具備三個要件：一是代理人以被代理人的名義與相對人訂立合同；二是代理人屬于無權代理，但在客觀上形成具有代理權的表象；三是該代理權表象使相對人有理由相信代理人有代理權，相對人在主觀上善意無過失，已盡到合理審查義務。本案中，呂氏建材經營部在一、二審中自認，案涉交易系其與徐孝聖及陳光輝直接商談，未簽訂書面合同。呂氏建材經營部未能證明案涉建材交易系徐孝聖以大唐公司名義進行，故本案不具備徐孝聖代理大唐公司簽訂合同的表象。本院審查中，呂氏建材經營部提交的2013年3月16日《建築材料購銷合同》顯示，購貨方加蓋的是通潤公司第十八項目部印章，并非徐孝聖以大唐公司名義簽訂，故也不具備徐孝聖代理大唐公司簽訂合同的表象。且本案與徐孝聖提出的另案判決認定徐孝聖對大唐公司構成表見代理的事實基礎不同，兩案不具有可比性，因而徐孝聖和呂氏建材經營部主張本案構成表見代理不能成立。

總結：江蘇高院認為，表見代理的成立須同時具備三個要件：一是代理人以被代理人的名義與相對人訂立合同；二是代理人屬于無權代理，但在客觀上形成具有代理權的表象；三是該代理權表象使相對人有理由相信代理人有代理權，相對人在主觀上善意無過失，已盡到合理審查義務。本案實際施工人以個人名義采購，且相對人并未證明實際施工人以被代理人的名義與其達成交易。

四． 筆者觀點

1. 在總包單位沒有授權實際施工人代表其對外締約的情況下，“項目經理”或者“工程項目部”的行為構成無權代理。合同相對方主張其構成表見代理的，應當承擔舉證責任。

2. 在證明“項目經理”或者“工程項目部”的行為構成表見代理的諸多證據中，“項目經理”或者“工程項目部”對外締約的名義是重要證據，但并不是具有決定性意義的證據。根據現行有效的《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若幹問題的指導意見》第十三條，“合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。”故，合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。

3. 判斷合同相對人是否盡到合理注意義務、構成善意無過失，必須結合合同簽訂和履行過程中條據的出具時間、以誰的名義簽字、标的物交付方式、地點和用途等因素，結合經驗法則作出綜合分析判斷。

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