萬毅

　　2020年12月7日通過的《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（下稱《解釋》），聚焦于解決實務中的重點難點問題，亮點不少。其中，第四章證據部分回應并厘清了當前實踐中的若幹争議問題，也有重要的制度創新。但是，對于證據部分所作出的重要制度調整以及從中折射出的觀念和立場變化，從證據法理的角度如何認識與評價，以及實務中如何理解和适用，成為當前正确實施《解釋》的重要前提。

　　關于“行政機關收集的勘驗、檢查等筆錄以及鑒定意見”的刑事證據資格問題

　　現行刑事訴訟法僅明确賦予了行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料的刑事證據資格，而對于在行政執法環節收集的勘驗、檢查等筆錄以及鑒定意見，是否可納入上述“等”證據材料之範圍，作為證據在刑事訴訟中使用，則并不明确。對此，實務界有觀點認為，勘驗、檢查等筆錄的客觀性強，往往條件消失後，不能重複制作，而重複鑒定亦無必要，故對于上述行政證據材料，應當承認其刑事證據資格。正基于此，《解釋》第75條原本拟增加規定“勘驗、檢查等筆錄”和“鑒定意見”亦可作為證據在刑事訴訟中使用，但最終未作任何增删，沿用了刑事訴訟法第54條的表述方式和内容。

　　但這一規定在學理上值得檢讨，因為《解釋》第75條的本意是秉持刑事訴訟法第54條之精神，解決部分行政執法證據的刑事證據資格問題，其目的在于打通行政執法與刑事訴訟之間的證據通道，讓部分行政執法證據可以直接在刑事訴訟中使用，避免這些證據在刑事訴訟環節重新轉化、收集和固定，以提高訴訟效率。根據我國傳統的取證主體合法性理論，行政執法機關并非收集和固定刑事證據的合法性主體，因而對于行政執法機關所收集的證據，到了刑事訴訟環節，必須全部經過公、檢、法機關的轉化，方可作為刑事證據使用。但這種做法費時耗力、降低訴訟效率。因此，2012年刑事訴訟法修正時明确規定行政執法機關收集的四種客觀性、穩定性較強的證據（物證、書證、視聽資料和電子數據），無須經過公、檢、法機關轉化，即可直接作為證據在刑事訴訟中使用。亦因此，刑事訴訟法第54條及《解釋》第75條制定之目的本在于抽象授權，即直接賦予部分行政執法證據以刑事證據資格，其法律後果是豁免該部分證據在刑事訴訟環節的轉化（重新收集和固定）程序，以提升訴訟效率。當然，這并不意味着刑事訴訟法第54條抽象授權的四種類型的證據在取得刑事證據資格後，無須再經過證據審查即可作為刑事訴訟的定案根據，上述證據仍然需要在刑事訴訟中接受公、檢、法機關嚴格的審查，若經審查發現其不具備證據“三性”（真實性、關聯性、合法性），仍不得作為定案根據。

　　明确了這一立法目的，對于行政執法機關收集的勘驗、檢查等筆錄以及鑒定意見等證據類型是否應當納入《解釋》第75條的授權範圍，基本立場和态度應該就比較清晰了：顯然，除了犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解、證人證言、被害人陳述等主觀證據之外，應當盡可能多地将行政執法機關收集的勘驗、檢查等筆錄以及鑒定意見等客觀性、穩定性較強的證據類型均納入抽象授權的範圍。這是因為，唯有擴大抽象授權的範圍，賦予更多客觀證據以刑事證據資格，方能最大限度實現刑事訴訟法第54條提升訴訟效率的立法目的。誠然，由于行政機關收集勘驗、檢查等筆錄以及鑒定意見等證據的程序與刑事訴訟法的規定存在差異，且基于各方面原因，這些證據确實可能存在無法有效檢驗、質證等情況。但若以此為由完全否定這些證據的刑事證據資格，不符合刑事訴訟法第54條之立法目的和要求。因為，上述這些證據材料能否得到有效檢驗和質證，實際上關系到其能否作為定案根據的問題，而與其能否具備刑事證據資格無關。《解釋》第75條在制度設計上完全可以先肯定這些證據材料的刑事證據資格，允許其在刑事訴訟中作為證據使用，同時嚴格其審查判斷标準和規則，強調這些證據在作為定案根據時，應當嚴格慎重把握，如此當可兩全。以行政鑒定意見為例，如果輕易地否定了行政鑒定意見的刑事證據資格，那麼所有的行政鑒定意見到了刑事訴訟環節都不能作為證據使用，而必須依法重新鑒定。如此一來，一方面，訴訟周期勢必拉長而訴訟效率将大為降低；另一方面，合法、有效的行政鑒定意見也将被擋在刑事訴訟程序之外。若肯定行政鑒定意見的刑事證據資格，将免去重新鑒定之累而大幅縮短訴訟周期并提高訴訟效率。當然，如果該鑒定意見在進入刑事訴訟程序後，經由公、檢、法機關辦案人員的審查，發現其确系不具備司法鑒定資質的機構作出，那麼該鑒定意見就應當根據《解釋》第98條第2項之規定，認定其不得作為定案根據。由此可見，從提高訴訟效率的角度出發，由《解釋》第75條中的“等”證據材料可包含行政執法機關收集的勘驗、檢查等筆錄以及鑒定意見，同時從嚴格規範證據的角度出發，要求在審查和判斷上述證據能否作為定案根據時嚴格審查、慎重把握。

　　關于用錄音錄像替代見證活動的問題

　　由于偵查活動具有突發性和及時性特征，偵查機關的一些偵查作業行動，如搜查、扣押，往往難以及時尋找到合法的見證人，進而影響偵查行為與證據收集的合法性、有效性。考慮到偵查實踐的現實困難和需要，以及錄音錄像技術和裝備的廣泛使用，《解釋》第80條第3款規定：“由于客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人的，應當在筆錄材料中注明情況，并對相關活動進行全程錄音錄像。”該條款明确規定了偵查機關可以通過錄音錄像替代見證活動。

　　該條規定雖然看似普通，但卻是一項重大的制度創新，因為它可能實質性地改變了偵查取證制度。換言之，刑事訴訟法規定的重要偵查行為見證制度，可能由此發生根本性改變，完全被重要偵查行為全程錄音錄像制度所取代，并影響和波及相關證據制度。從法理上講，刑事訴訟法規定重要偵查行為見證人到場見證制度，是采取讓見證人到場見證的方式監督偵查機關合法作業，确保重要偵查行為的适度公開性和合法性。但上述立法目的在當前信息化、智能化社會背景下，通過全程同步錄音錄像制度亦可順利達成。如果說刑事訴訟法規定的見證人制度是采取“人證”的方式進行臨場式監督，那麼《解釋》第80條規定的全程錄音錄像制度便是采取“物證”的方式進行記錄式監督，兩者殊途而同歸。

　　但這一制度修正畢竟牽涉較廣，在實務操作中可能需要注意嚴格把握以下問題：其一，見證制度與錄音錄像制度之間在邏輯上究竟是何關系？按照對條文的文義解釋，隻有且隻能是在由于客觀原因而無法由符合條件的人員擔任見證人時，才可以采用錄音錄像替代見證活動。換言之，錄音錄像隻是見證活動的必要補充，而并非所有的見證活動皆可用錄音錄像替代。法理上如果不對兩者的邏輯關系進行清晰界定和嚴格把握，實務中就可能演變為錄音錄像對見證制度的全面取代，而不僅僅是必要補充。因此，應當要求偵查機關在制作相關筆錄時，必須對無法由符合條件的人員擔任見證人的客觀原因進行明确而具體的記載，而檢察官和法官在審查相關筆錄類證據時必須重點審查其事由是否成立、是否确有必要。其二，對于偵查機關以客觀上無法由符合條件的人員擔任見證人為由而采用全程錄音錄像的案件，相關錄音錄像必須随案移送，否則檢察官和法官無從審查、判斷相關證據的合法性。其三，偵查機關必須确保對相關活動錄音錄像的全程同步性，該錄音錄像必須能夠全面、同步反映偵查活動的整個過程，尤其是必須清晰地反映偵查人員提取、扣押物證、書證的全過程，以确保物證、書證來源的合法性。

　　（作者為四川大學法學院教授、最高人民檢察院檢察理論研究所法治前海研究基地研究員。本文節選自《人民檢察》2021年第19期）

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