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合夥指南 | 作者：李立律師

這是李立律師博客和合夥指南公衆号第444篇文字

聊民法典43：新變化：允許協商确定質押财産的交付方式

第二節　最高額抵押權

第四百二十條　為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間内将要連續發生的債權提供擔保财産的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度内就該擔保财産優先受償。

“一定期間”，也是抵押擔保的期間。

最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權範圍。

隻要最終實際發生的債權總額不超過雙方約定的最高債權額。

第四百二十一條　最高額抵押擔保的債權确定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但是當事人另有約定的除外。

這是和一般抵押不同之處。一般抵押，随主債權而轉讓。

“當事人另有約定的除外”，通常是約定部分債權轉讓的，按一定比例減少最高額抵押所擔保的債權數額。

第四百二十二條　最高額抵押擔保的債權确定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權确定的期間、債權範圍以及最高債權額。但是，變更的内容不得對其他抵押權人産生不利影響。

例如，變更提高最高債權額，那麼抵押财産的變價款用于優先清償該最高額抵押權的數額就會相應增加，這樣也會對後順位抵押權人實現其抵押權産生不利影響。

第四百二十三條　有下列情形之一的，抵押權人的債權确定：

（一）約定的債權确定期間屆滿；

實踐中，不約定債權确定期間的情形較少，防止抵押物所擔保的債權長期處于不穩定的狀态。

（二）沒有約定債權确定期間或者約定不明确，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求确定債權；

雙方均可請求确定債權。在抵押權設立之日起二年内，雙方可協商确定。

（三）新的債權不可能發生；

沒有新的債權，意味着債權總額已經确定。

（四）抵押權人知道或者應當知道抵押财産被查封、扣押；

與《物權法》相比，《民法典》增加了“知道或者應當知道”的内容。這更符合情理，因為在最高額抵押權人不知道的情況下，還可能繼續與債務人發生新的債務，對這一部分債務不納入最高額抵押權所擔保的範圍，對于最高額抵押權人是不太公平的。

（五）債務人、抵押人被宣告破産或者解散；

《物權法》的表述是“（二）抵押人被宣告破産或者被撤銷；”。

《民法典》将“撤銷”改為“解散“，與之前法人章節内容相适應。而且，解散的範圍比撤銷要廣。

（六）法律規定債權确定的其他情形。

第四百二十四條　最高額抵押權除适用本節規定外，适用本章第一節的有關規定。

本節未規定的内容，适用”一般抵押權“的規定。

第十八章　質權

分為動産質權和權利質權。

第一節　動産質權

第四百二十五條　為擔保債務的履行，債務人或者第三人将其動産出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動産優先受償。

與抵押權相比，質權轉移質物給債權人占有，并且以債權人占有質物為質權生效條件。

前款規定的債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，交付的動産為質押财産。

第四百二十六條　法律、行政法規禁止轉讓的動産不得出質。

禁止轉讓的動産，不包括雙方約定不得轉讓的情形，僅包括法律行政法規直接禁止轉讓的動産。以禁止轉讓動産設立質權的，無效。

第四百二十七條　設立質權，當事人應當采用書面形式訂立質押合同。

要式行為。

質押合同一般包括下列條款：

”一般“，表示是提示性、指導性的、非要式的規定。

（一）被擔保債權的種類和數額；

主債權。

（二）債務人履行債務的期限；

确定債務人債務清償期屆滿的時間，明确質權人實現質權的時間。

（三）質押财産的名稱、數量等情況；

（四）擔保的範圍；

雙方協商約定，通常可能包括主債權及其利息、損害賠償金、保管擔保财産和實現擔保物權的費用。

（五）質押财産交付的時間、方式。

質押财産的交付時間，決定了質權的成立的時間，詳見第四百二十九條的規定。

與《物權法》相對照，此處有重要修改變化。《物權法》的規定裡，沒有”方式“這個詞語，意味着《物權法》不允許當事人協商确定質物的交付方式。《民法典》允許當事人協商确定質物交付的方式，這會給相關的商業實務帶來直接影響。

《民法典》在”動産交付“一節中就有規定特别的交付方式：

第二百二十七條　動産物權設立和轉讓前，第三人占有該動産的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付。

第二百二十八條　動産物權轉讓時，當事人又約定由出讓人繼續占有該動産的，物權自該約定生效時發生效力。》

第四百二十八條　質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押财産歸債權人所有的，隻能依法就質押财産優先受償。

流押條款，與《物權法》不同。

本條的規定，性質上與抵押權一章中的第四百零一條是相同的。故複制粘貼一下之前在抵押權那裡寫的筆記。

《物權法》第二百一十一條規定的是在質押中，禁止流質，即質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押财産歸債權人所有。

《民法典》删除了《物權法》對流押持否定态度的條款，增設了本條。

《民法典》本條的規定，僅從文字解釋是可以準确理解的：

1. 法律不再認定流押條款無效；
2. 但是，流押條款規定的内容不能實際履行。
3. 質押依然有效，可以優先受償。

其實，大緻是為了表述2個意思：一是流押條款不影響質押的效力，這是已經普遍得到認可的法律理解；二是法院在裁判相關案件時，不再确認這類條款是無效的，而是根據本條文的規定，直接将流押條款解釋為“隻能依法就質押财産優先受償”。

流押條款，不再認定為無效條款，但是要做特别解釋。

第四百二十九條　質權自出質人交付質押财産時設立。

之所以如此，是因為動産的公示依賴于占有的狀态。

要注意質押合同成立與質押成立之間的區别。質權不成立，并不意味着質押合同不成立。同樣的，質權無效，也不意味着質押合同就無效。質押合同的的效力，要依據合同效力的法律判定規則進行認定。

關于金錢質押，最高人民法院指導案例54号（中國農業發展銀行安徽省分行訴張大标、安徽長江融資擔保集團有限公司執行異議之訴糾紛案）中的裁判要點是：

1. 當事人依約為出質的金錢開立保證金專門賬戶，且質權人取得對該專門賬戶的占有控制權，符合金錢特定化和移交占有的要求。 首先金錢以保證金形式特定化。長江擔保公司于2009年4月3日在農發行安徽分行開戶，且與《貸款擔保業務合作協議》約定的賬号一緻，即雙方當事人已經按照協議約定為出質金錢開立了擔保保證金專戶。保證金專戶開立後，賬戶内轉入的資金為長江擔保公司根據每次擔保貸款額度的一定比例向該賬戶繳存保證金；賬戶内轉出的資金為農發行安徽分行對保證金的退還和扣劃，該賬戶未作日常結算使用，故符合《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》第八十五條規定的金錢以特戶等形式特定化的要求。 其次，特定化金錢已移交債權人占有。占有是指對物進行控制和管理的事實狀态。案涉保證金賬戶開立在農發行安徽分行，長江擔保公司作為擔保保證金專戶内資金的所有權人，本應享有自由支取的權利，但《貸款擔保業務合作協議》約定未經農發行安徽分行同意，長江擔保公司不得動用擔保保證金專戶内的資金。同時，《貸款擔保業務合作協議》約定在擔保的貸款到期未獲清償時，農發行安徽分行有權直接扣劃擔保保證金專戶内的資金，農發行安徽分行作為債權人取得了案涉保證金賬戶的控制權，實際控制和管理該賬戶，此種控制權移交符合出質金錢移交債權人占有的要求。 據此，應當認定雙方當事人已就案涉保證金賬戶内的資金設立質權。
2. 即使該賬戶内資金餘額發生浮動，也不影響該金錢質權的設立。 保證金以專門賬戶形式特定化并不等于固定化。案涉賬戶在使用過程中，随着擔保業務的開展，保證金賬戶的資金餘額是浮動的。擔保公司開展新的貸款擔保業務時，需要按照約定存入一定比例的保證金，必然導緻賬戶資金的增加；在擔保公司擔保的貸款到期未獲清償時，扣劃保證金賬戶内的資金，必然導緻賬戶資金的減少。雖然賬戶内資金根據業務發生情況處于浮動狀态，但均與保證金業務相對應，除繳存的保證金外，支出的款項均用于保證金的退還和扣劃，未用于非保證金業務的日常結算。即農發行安徽分行可以控制該賬戶，長江擔保公司對該賬戶内的資金使用受到限制，故該賬戶資金浮動仍符合金錢作為質權的特定化和移交占有的要求，不影響該金錢質權的設立。

最高人民法院關于适用《中華人民共和國擔保法》若幹問題的解釋第八十五條規定，債務人或者第三人将其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化後，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償。

第四百三十條　質權人有權收取質押财産的孳息，但是合同另有約定的除外。

前款規定的孳息應當先充抵收取孳息的費用。

質物被人民法院依法扣押的，根據最高人民法院關于适用《中華人民共和國擔保法》若幹問題的解釋的規定，自扣押之日起質權人收取的由抵押物分離的天然孳息和法定孳息，按照下列順序清償： （一）收取孳息的費用； （二）主債權的利息； （三）主債權。

第四百三十一條　質權人在質權存續期間，未經出質人同意，擅自使用、處分質押财産，造成出質人損害的，應當承擔賠償責任。

所有權，按權能區分為：占有，使用、處分、收益。

質權人取得的隻是占有這個權能，并沒有取得質物的使用、處分、收益的權能。而且，質權作為擔保物權，是以物的交換價值作為主債權的擔保，所以并不當然包括使用、處分和收益的權能，除非經出質人同意的以外。

第四百三十二條　質權人負有妥善保管質押财産的義務；因保管不善緻使質押财産毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。

妥善保管，即要盡到善良管理人的注意義務，即按一般情形下按照通常觀念、知識、經驗以一種善良的意圖采取合理必要的措施保管質物。

質權人的行為可能使質押财産毀損、滅失的，出質人可以請求質權人将質押财産提存，或者請求提前清償債務并返還質押财産。

雖然尚沒有确定的損害發生，但是有确切的損害風險的存在，是”可能“。

第四百三十三條　因不可歸責于質權人的事由可能使質押财産毀損或者價值明顯減少，足以危害質權人權利的，質權人有權請求出質人提供相應的擔保；出質人不提供的，質權人可以拍賣、變賣質押财産，并與出質人協議将拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存。

提前拍賣、變賣質押财産所得，質權人并不取得價款的所有權，須與出質人協商。就提前清償債務協商不成的，質權人應當将拍賣、變賣質押财産所得的價款提存。

第四百三十四條　質權人在質權存續期間，未經出質人同意轉質，造成質押财産毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。

質權人為擔保自己或者他人的債務，在占有的質物上再次設定質權的稱為轉質，所成立的質權為轉質權。

法律并沒有禁止轉質，但是在實務操作中通常建議在質押合同中明确禁止轉質。

第四百三十五條　質權人可以放棄質權。債務人以自己的财産出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的範圍内免除擔保責任，但是其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

放棄質權，不得加重其他擔保人的責任，除非其他擔保人另有承諾。

第四百三十六條　債務人履行債務或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質押财産。

債務人履行債務或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權消滅，質權人就不再有繼續占有質物的依據。

債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押财産折價，也可以就拍賣、變賣質押财産所得的價款優先受償。

質押财産折價或者變賣的，應當參照市場價格。

實現質權。

第四百三十七條　出質人可以請求質權人在債務履行期限屆滿後及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押财産。

出質人請求質權人及時行使質權，因質權人怠于行使權利造成出質人損害的，由質權人承擔賠償責任。

與抵押權不同，質權人占有質物，因此，更可能怠于行使質權。本條款就是防止質權人濫用權利或怠于行使權利而作的規定。出質人在請求質權人及時行使質權未果的情況下，可以向人民法院提起訴訟請求拍賣變賣質物。

質權人怠于行使權利造成出質人損害的，比如質物市場價格下跌、質物意外滅失、質物交易機會的失去，等等。

第四百三十八條　質押财産折價或者拍賣、變賣後，其價款超過債權數額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償。

與抵押權的規定相同。

第四百三十九條　出質人與質權人可以協議設立最高額質權。

最高額質權除适用本節有關規定外，參照适用本編第十七章第二節的有關規定。

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