作者：金融犯罪辯護律師曾傑，廣強律師事務所非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長

導語：

對于非法性的認定，要回到業務模式本身觀察，而不是看是否有牌照。

正文：

最近在整理某私募類金融犯罪案件的案卷時，思考到一個問題。

在P2P類和私募類非法集資案中，辦案機關在訊問嫌疑人時，經常會問到一個問題，“你們是否有金融牌照何相關資質？”特别是在P2P類案件中，這個問題會經常出現，多數嫌疑人會回答：“我們并沒有金融牌照。”

這個回答，符合實際情況，因為所有的P2P都沒有一行兩會（央行、銀保監會、證監會）發的金融業務牌照或者許可，但是，這個回答往往對于辯護工作和被告人本身而言，都會很不利。

因為這個回答，往往就成了公訴人指控其集資行為不具有合法資質的重點和依據。

因為根據最高院關于非法集資的司法解釋中，提到了非法集資活動的四個條件之一就是“非法性”（其他三個利誘性、社會性和公開性）。非法性的表述是兩種，“1.未經有關部門依法批準2.借用合法經營的形式吸收資金；”但是實際上，很多人誤以為隻有前面第一種，即未經有關部門批準，忽略了後一種，用合法經營的形式吸收資金。

這就導緻了，某些辦案機關司法機關在定性非法性問題時，簡單粗暴的認為，所有的金融業務都需要有金融牌照或者資質，而這個“你們是否有金融牌照？”的問題，一旦嫌疑人回答沒有，其實就是想讓嫌疑人符合非法吸收公衆存款罪或集資詐騙罪中“非法性”的條件。

類似的問題，還比如 “你們在推廣産品時，是否主動出示銀監會或者證監會頒發的業務許可？”這種問題，比前一種更加隐蔽，其潛台詞是作為金融平台，必須有金融牌照，而且必須出示。實際上，這也是種文字陷阱。

事實上，對于融資中介機構而言，銀監會等并不會給他們專門頒發一個什麼金融業務牌照。他們能拿到ICP經營許可證、銀行存管、等保三級測評就很難得了。對于融資中介服務而言，本質上不是融資性平台，其僅僅是提供中介服務，一行兩會并不認為這屬于需要特殊金融資金的特許業務，2014年以後全國各地的P2P企業雨後春筍般湧現，多數僅僅就是有一個工商營業執照，其隻要在登記範圍内運營，就是合法。而像個别省份如山東等，會出台地方性的融資中介服務管理辦法，才會對部分融資中介機構發放地方性的業務許可資質。

對于這種情況，公安機關甚至還會緻函當地的人民銀行分行、證監局或者金融辦，詢問涉案公司是否有相關金融業務資質，這些部門的複函當然是說“沒有”。而這又成為一份認定涉案平台“非法性”的一項客觀證據。

實際上，這種認定方法，就是把業務資質問題與“非法性”認定的問題進行了等同和混淆。

那應該如何回答？

所以這個問題的答案應該是，“對于融資中介平台而言，并不需要銀監會許可開展業務，其隻需要在地方金融辦的指導下，進行合法的工商登記，合規開展業務即可”。

司法部門不能以此為理由認定其符合非法吸存的“非法性”要求，若要認定“非法性”，就要回到其涉案業務本身，其業務行為是否有資金池，是否自融等問題來認定，是否符合非法吸存或集資詐騙等非法集資犯罪相關犯罪構成來認定。

類似的問題，可以推導到私募類非法集資案件，很多私募公司産品并沒有備案，但沒有備案，不是認定其“非法性”理由，而是其募資行為本身是否符合非法集資犯罪的相關要求。

比如2019年兩高一部的非法集資最新意見提出：人民法院、人民檢察院、公安機關認定非法集資的 “ 非法性 ” ，應當以國家金融管理法律法規作為依據。對于國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規範性文件的規定予以認定。

這條規定，與2018年11月15日最高檢發布規範辦理涉民營企業案件的11個執法司法标準對應，其也提出了“對非法性的認定嚴格把握，要求應當以《商業銀行法》《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》國家金融管理法律法規作為依據，同時還要參照央行，銀保監會，證監會的部門規章等。” 之所以如此規定，是因為非法性的認定，要回歸到業務模式的本身，對于不同的行業，有着不同的标準。比如針對P2P行業的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，針對私募行業《私募投資基金監督管理暫行辦法》，另外，還有最高院發布的針對民間借貸的《關于審理民間借貸案件适用法律若幹問題的規定》，關于非法集資的《最高人民法院關于審理非 集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》等等，都應該視作嚴格适用的法規依據。另外，還有《證券投資基金法》《中華人民共和國證券法》等等。

（本文由曾傑律師原創，撰寫日期為2019年2月24日，是根據現有資料作出的法律分析，不構成投資建議或訴訟建議，如有問題，可私信留言咨詢。）

文章編輯：曾傑律師金融犯罪辯護團隊助理：樂吾

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