編者按2021年，我國立足新發展階段，貫徹新發展理念，構建新發展格局，為保障推進國家治理體系和治理能力現代化、全面建設社會主義現代化國家頒布出台了系列新法。随着行政處罰法、個人信息保護法、反有組織犯罪法等一批重要法律頒布，相應的法學理論研究也十分活躍，憲法學、刑法學、刑事訴訟法學、民法學、民事訴訟法學、行政法學以及檢察學特别是刑事檢察、民事檢察、行政檢察、公益訴訟檢察等檢察專業理論研究均取得豐碩成果。從1月3日起，《檢察日報》推出系列盤點文章，與您一同回溯2021年相關法學理論與檢察理論研究情況，立足本土與實踐，展望未來，敬請關注。

中國人民大學法學院教授

韓大元

➤ 關于“憲法淵源”的讨論使得這一概念更加清晰，對于形式憲法與實質憲法有了更為深入的揭示，為憲法概念、憲法效力和憲法實施等問題的研究提供了新的研究思路。

➤ 在堅持層級結構理論确立的憲法優先地位前提下，應将“事物的本質”作為合憲性審查判斷的内容标準，在憲法規範具體化和個别化兩個場景中分别展開法教義學體系建構，最終提煉出這種判斷标準運用的一般思維框架。

➤ 憲法解釋制度今後完善的重點，應當是全面和系統地整合各種具有法律拘束力的憲法解釋文件，通過統一、規範的憲法解釋程序發布正式的憲法解釋令，構建判斷方法科學、認定标準清晰、結構體系嚴密的完整法律事實意義上的憲法解釋制度。

2021年，是中國共産黨成立100周年，百年革命、改革與建設實踐形成了我國現行憲法發展的内在邏輯。2021年，憲法學界圍繞憲法淵源、憲法修改、憲法和部門法的關系、基本權利限制與沖突、數字時代的個人信息與隐私權保護以及國家機關的憲法地位、央地關系等國家機構權力配置等問題進行學術讨論，取得了豐碩的學術成果。

01

憲法基本理論研究

（一）憲法淵源研究。憲法淵源是憲法學的元問題，在全面推進憲法實施的背景下，這一問題具有重要的理論和實踐意義。有學者認為，現代憲法的規範性和至上性，決定了憲法位階規範的封閉性。具有制度性權威和規範約束力的真正憲法淵源，隻能是憲法典自身。但是，存在基于内容而構成合憲性審查實質理由的其他法律素材和因素，其得以被吸納的條件在于與形式憲法的一緻性。應當建構與法學方法論聯結的憲法淵源理論，恰當界定形式憲法與實質憲法乃至政治實踐的相互關系。

有學者通過法理論層面的研究分析指出，憲法淵源是指憲法的法律化适用過程中合憲性判斷依據的來源，它屬于權威和形式的範疇，要與作為實質和内容範疇的“憲法部門”嚴格相區分。這一意義上的憲法淵源主要在合憲性審查和合憲性解釋兩種情形中“出場”。

對于憲法慣例是否屬于憲法淵源這一問題，有學者認為，從外在視角出發，反對憲法和憲法慣例的區分是無效的。在内在視角下，應當承認憲法慣例的存在，認可它在憲法解釋過程中的輔助作用，而不将其作為獨立的效力淵源予以強制實施。

有學者通過剖析國外不成文憲法學說指出，在成文憲法的國家，就憲法适用活動來說，隻應承認憲法的“憲法”地位，如果需要将普通法律或者其他規範納入憲法位階，則需要立法權威通過特殊程序予以正式确認，而非貿然将成文憲法之外的因素納入憲法規範的範疇之中，以免引起憲法與法律體系之間的系統性混亂。

這些讨論使得“憲法淵源”這一概念更加清晰，對于形式憲法與實質憲法有了更為深入的揭示，為憲法概念、憲法效力和憲法實施等問題的研究提供了新的研究思路。

（二）憲法變動理論研究。憲法變動是憲法保持鮮活生命力的重要途徑。有學者認為，憲法修正案技術的實質就在于，它代表了一種對憲法秩序影響較小的低強度修憲方式。多年的修憲實踐證明，我國的憲法修正案技術是維護憲法穩定的重要手段，其對修憲内容在實質意義、結構形式以及效力範圍上形成了明确的規範意義，正逐漸發展成為一種體現中國實際、具有中國特色的修憲方式。

有學者認為，現有的立足于形式主義憲法觀的憲法變動理論主要關注憲法條文的穩定性，難以從整體上解釋我國憲法變動全局。該學者提出了一種立足于實質憲法觀的憲法發展理論。該理論認為，我國憲法變動所追求的目标是憲法發展；憲法發展是基于主客觀條件朝着特定方向前進的、人為的、有形的、體現憲法内在要求和特定趨勢的憲法規範的調整和變動；憲法發展必須滿足事實、意志、規範和标準等要素，呈現特定趨勢與規律。

（三）憲法與部門法。近些年，憲法的重要性日益受到重視，并且由于憲法是法律，于是憲法就與部門法發生了複雜的關聯，其中主要體現在兩方面：一是部門法的合憲性審查；二是部門法是憲法的具體化。其中後者是指，部門法的任務就是以具體化的方式來落實憲法要求。

有學者對部門法的憲法具體化進行了類型化處理。即對于公法規範和具有公共性的私法規範，部門法是憲法的具體化可以成立。立法機關享有具體化憲法的形成自由權。而這決定了各個部門法在一體化的法秩序之下具有自身的相對獨立性，遵循自身獨特的運作邏輯。

憲法與民法的關系一直是憲法與部門法關系中的重要問題。有學者指出，憲法學對于民法典表現出從立法技術、制度結構到制度精神的至少三個層面的理論關切。對此，民法典也進行了系統性回應，包括确認憲法的法律位階秩序、鞏固憲法上的國家基本制度以及重申憲法共識等。憲法與民法的調整對象與調整方法雖有顯著區别，但就國家憲法秩序的建構而言，在相互尊重和保持自身法體系邊界的基礎上，民法典與憲法應當實現法律功能上的銜接與協調，共同緻力于控制國家權力、保障個人權利之法治目标。

02

基本權利理論研究

（一）基本權利的理論建構。基本權利承載的價值和利益是多元的，在憲法實踐中基本權利之間不可避免地存在沖突。如何在理論上調和基本權利之間的沖突，是憲法學研究必須應對的課題。

有學者認為，解決基本權利沖突需要采取體系化的思路：針對潛在的基本權利沖突，應通過程序設計盡量避免沖突的實際發生；基本權利沖突發生後，應先通過實踐調和原則尋找最優解決方案，以使雙方基本權利都能得到最大程度的實現；若無最優解決方案，則通過權利位階和比例原則确定可以接受的解決方案，再通過過度禁止審查和不足禁止審查，确保解決方案合憲。

有學者認為，在自由權侵害三階層審查框架中，基本權利沖突具有多重地位，兼具規範性和事實性，難以在某一階層或者采用單一方案徹底解決此類問題，何況各種解決方案本身也存在不足，故而不僅應關注經由解釋明确基本權利保護範圍、依照基本權利位階予以處理、根據實踐調和原則進行個案權衡、引入比例原則、基本權利行使的前置程序等解釋論方案，還應關注通過立法預先設定解決方案的立法論方案。

基本權利不是沒有邊界的，但是我國憲法中多項基本權利沒有規定限制的形式要件，也就是屬于無保留的基本權利。對此，有學者指出，我國憲法未明文規定基本權利限制的形式要件，目的在于促進基本權利保障程度的最大化。保留否棄的觀點背離了基本權利保障程度最大化的規範目的。憲法保留雖在理念上契合這一規範目的，但從比較法上看，其内涵在實踐中往往發生蛻變，以緻失去基本權利限制形式要件的意義，因而亦不可行。适用法律保留不僅有利于充分保障基本權利，也能得到民主與法治原則、功能适當理論以及憲法第33條第4款的支持。

為了提高基本權利的保護程度，學界曾提出過國家保護義務理論。有學者指出，該理論範式存在客觀價值基點可有可無、客觀價值主觀化的自相矛盾，以及自然權利、基本權利、民事權利國家保護混沌難分的邏輯困境。而主觀權利論國家保護義務，既可通過憲法概括性人權條款連接具體基本權利條款獲得證成，也能化解客觀價值論國家保護義務的困境，應是我國基本權利國家保護義務理論的發展方向。伴随着基本權利國家保護義務從客觀價值論向主觀權利論的轉型，基本權利雙重性質也将從主觀權利和客觀價值秩序演變為防禦權和受保護權。

（二）數字時代的基本權利保護。數字時代對個人信息和隐私權産生了深刻的影響。有學者指出，數字時代，隐私與個人信息之間的關系需要重新加以認識。一些看似不具有私密性的個人信息，也可能暴露個人的隐私。對于個人信息，過寬或過窄的保護都不足取，應将個人信息保護建立在隐私利益的基礎之上，而非簡單地進行隐私與個人信息保護的二分。我國憲法中的隐私保護，應立足于憲法文本，并通過解釋學上的建構，發展出層級化的隐私保護體系。住宅、通信和一般隐私權的建構，須呼應時代發展，與時俱進，進行教義學上的解釋更新。

信息技術瓦解了傳統隐私控制範式的基礎，進而引發了隐私保護的困境。有學者認為，需要從信息論和社會理論視角重新理解隐私，重構信息隐私權的規範基礎：從個人本位轉向社會本位；從控制範式轉向信任範式；從獨占維度轉向溝通維度；從二元對峙轉向一體多元；從權利視角轉向權力視角；從概念獨斷轉向語用商談。

要對個人信息進行保護，首先需要明确個人信息的權利基礎。有學者認為，将個人信息作為私權客體的權利保護模式，在規範邏輯、制度功能等方面存在局限；應以“個人信息受保護權—國家保護義務”框架建構個人信息的權力保護模式。在數字時代，個人信息國家保護義務意味着國家不僅應履行尊重私人生活，還應通過積極保護，支援個人對抗個人信息處理中尊嚴減損的風險。

03

國家機構與國家權力

配置研究

（一）國家機構的橫向關系。明确國家機構的職權和相互關系是提高國家治理能力的前提。有學者從權力運行的實踐中總結出全國人大常委會的創制職權。創制具有憲法法律界限和合理性界限。要選擇恰當的憲法原則和制度進行創制，所創制的内容要符合比例原則。

有學者認為，在讨論我國政府架構下的權力配置模式時，必須綜合采納憲制和政制的雙重标準。我國政府架構下的權力配置模式屬于一種“統分結合”模式。該模式下，“黨的領導”規範為“分工協作”注入了新的内涵，即在黨的領導原則統攝下，權力機關與行政機關目标一緻、使命共同、協調運作。該模式的定型化，應綜合考慮民主、責任和效能三個功能要素，并堅持以下完善路徑：一是完善人民代表大會制度，加快建設責任政府；二是科學配置立法權限，尊重行政權的自主空間。

（二）國家機構的縱向關系。現行憲法第3條第4款是我國央地關系的元規範，其中“中央的統一領導”更是處理央地關系的基本前提。有學者闡釋了“中央的統一領導”的規範内涵，認為“中央的統一領導”的制度基礎包括作為外部要素的中國共産黨的領導、作為前提要素的單一制、作為形成要素的人民代表大會制度、作為邏輯要素的民主集中制、作為結構要素的地方的主動性和積極性，以及作為實施要素的中央事權的根本性。

在央地關系上，既要堅持中央的統一領導，又要實現地方的主動性、積極性。有學者從地方政府的視角出發構造了地方政府雙重負責的内涵。憲法第110條規定地方政府向兩類國家機關負責并報告工作的機制。地方政府雙重負責不是同等或者同時負責，其内涵具有差異性：在兩種“負責”方面，應當區分負責的主次順序；在兩種“報告工作”方面，應當區分報告的性質、内容和形式；“都服從國務院”的重點在于形成以責任一體為核心的行政一體。以該條款的規範内涵為依據，應當進一步實現上下級政府事權分配的法定化，充實地方人大的主體地位，避免上級政府工作部門直接領導下級政府，并建立行政統一領導的程序機制和外部化規則。

04

憲法實施與憲法解釋研究

（一）合憲性審查。我國合憲性審查的理論基礎不同于西方國家，與其制度框架與司法審查模式或憲法法院模式有很大區别。有學者指出我國的合憲性審查具有法治和政治的雙重功能。推進合憲性審查工作必須立足中國法治實踐。

也有學者指出了我國合憲性審查的中國特色，并揭示了背後的文化傳統因素。在我國的合憲性審查中，國家立法機關不是審查對象而是審查主體，審查對象是行政法規、地方性法規和司法解釋，這與我國曆史文化傳統中習慣于縱向權力制約有密切關系。

對法律進行合憲性控制是合憲性審查的主要功能之一。憲法第5條第3款和立法法第87條确定了“相抵觸”作為合憲性審查的判斷基準，但對“相抵觸”性質與标準等問題學界存在着學術争議。有學者通過研究進一步明确了“相抵觸”的标準，認為法規範層級結構理論是下位法不能抵觸憲法的法理原因。但我國的實踐和理論将傳統層級結構理論中上位法作為下位法的效力根據變成了效力與内容的雙重根據。然而，層級結構理論作為一種形式淵源理論無法提供内容相抵觸的統一标準。在堅持層級結構理論确立的憲法優先地位前提下，應将“事物的本質”作為合憲性審查判斷的内容标準，在憲法規範具體化和個别化兩個場景中分别展開法教義學體系建構，最終提煉出這種判斷标準運用的一般思維框架。

（二）憲法解釋。憲法實施必然要求對憲法進行解釋。有學者以人大預算監督權力界限的确定為例，指出了憲法解釋的必要性、可能性和實用性。預算監督制度的重要性和相關憲法規範的簡約性形成的制度張力，反映了憲法解釋缺位引發的問題、制度實踐對憲法解釋的需求以及憲法解釋所能發揮的制度功能。預算監督的制度競争導緻實踐中國家權力界限的模糊，凸顯了憲法解釋的必要性。間接預算規範的存在、預算制度構建的複雜性以及公民基本權利實現所需的财政保障等因素，提供了憲法解釋的可能性。将新制度理念及時憲法化、法律化、規範化，體現了憲法解釋的實用性。全國人大常委會應當積極行使憲法職權，通過憲法解釋激活合憲性審查機制，維護憲法權威。

對實質意義與形式意義的憲法解釋，學界認識不一。有學者認為，我國現行憲法第67條确立的憲法解釋制度，在憲法實施的實踐中已經具備了構成完整法律事實意義上的憲法解釋的實體性要件，并且通過具有法律拘束力的法律文件發揮着實質性憲法解釋的制度功能，但其程序性要件還不完備。憲法解釋制度今後完善的重點，應當是全面和系統地整合各種具有法律拘束力的憲法解釋文件，通過統一、規範的憲法解釋程序發布正式的憲法解釋令，構建判斷方法科學、認定标準清晰、結構體系嚴密的完整法律事實意義上的憲法解釋制度。

05

未來展望

在過去的一年裡，我國的防疫政策取得了舉世矚目的成效。面對疫情，我國社會通過憲法凝聚起了“生命至上”的價值共識，也通過憲法凝聚了國家制度力量。12月4日，國務院新聞辦公室發布的《中國的民主》白皮書總結了中國的民主實踐，提出了中國的民主觀。憲法學研究應當積極提取實踐經驗進行理論建構，解決實踐中出現的問題，回應後疫情時代提出的憲法課題，理順并優化國家權力配置，進一步提升國家治理效能。2022年是我國現行憲法頒布實施40周年。我們要認真總結憲法實施40年的經驗，提煉憲法發展的中國邏輯，進一步推進憲法學研究的類型化、體系化與精細化，推動理論創新，為實現中華民族偉大複興作出憲法學貢獻。

（作者分别為中國人民大學法學院教授韓大元、博士研究生劉茹潔。文章詳見《人民檢察》2022年第一期）

來源：檢察日報

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